关于《刑事审判参考》第1351号案例的商榷意见/肖佑良(4)
《司法解释批复》的出台为此类案件的处理提供了量刑指引，批复第二条明确规定，对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。如行为人具有利用网络云盘传播淫秽电子信息范围广、获利多或者有前科等严重情节的，仍可判处重刑。
本案在二审审理中，《司法解释批复》尚未公布实施，但被告人梁世勋贩卖给章某某的1个云盘中含有906部淫秽视频，获利仅为28.8元，如果简单套用《解释（一）》《解释（二）》，仅该次行为，就应认定为“情节特别严重”，判处十年以上有期徒刑，明显罪责刑不相适应。即使以被告人全部犯罪事实来看，其贩卖时间为两个多月，贩卖的网络云盘含有1222部淫秽视频，传播人数20人，违法所得9000余元，一审判处被告人有期徒刑十年，并处罚金一万元，与其罪责刑明显不相适应，量刑畸重。湖州市人民检察院也认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但相对于其犯罪行为及危害结果，量刑确显过重，建议二审法院考虑上诉人贩卖淫秽物品的时间、数量等具体情况，依法判决。为此，二审法院考虑《解释（一）》《解释（二）》对如何办理利用网络云盘贩卖电子信息类案件并无明确规定，采取了定罪门槛参照《解释（一）》《解释（二）》的相关规定，但在认定被告人染世勋的犯罪行为是否属于“情节特别严重”时，并未简单套用《解释J（一）》《解释（二）》规定的办法，而是综合考虑梁世勋通过网络贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘时间不长，传播范围不大，传播对象不涉及未成年人，其无违法犯罪前科，二审期间，家属又代为退出了全部违法所得，有认罪悔罪表现等情节，不认定为“情节特别严重”，对其改判有期徒刑四年，并处罚金一万元。
本案在审理阶段，虽然《司法解释批复》尚未公布实施，但二审法院适用法律的内在精神却与《司法解释批复》相契合，而且亦不违背《解释（一）》《解释（二）》的相关规定，其作出的改判是适当的。
三、案例评析
罪状都是以行为人为中心描述行为的。行为是否成立犯罪，需要站在行为人的角度和立场，透过行为的外在形式，考察行为的内在本质，确定行为性质。当行为本质与某条罪状相同时，该罪状对应的罪名及刑罚就可以适用于实施该行为的行为人。这里需要强调的是，考察行为的角度和立场不要错乱了，千万不要以自己的角度和立场，去考察和分析行为性质。然而，刑法教义学坚持通过充分说理论证犯罪成立的路径，必然以论证者为中心，看待案件事实与法条。因此，追随教义学的人，以自己为中心，办理案件很容易发生想当然的错误。许霆案就是典型的例子。那些发文支持盗窃的人，不是以行为人为中心，把目光集中在案件事实上，而是以自己为中心，想当然地认为，许霆没有这么多存款，利用柜员机故障超存款余额取款，就是盗窃，从而铸成载入我国法治历史的错案。
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