关于《刑事审判参考》第1351号案例的商榷意见/肖佑良(5)
本案例也是想当然的产物。百度云盘是百度网讯科技公司经营的，本案被告人梁世勋只是代为销售而己，而代为销售的人多得是。不同类型的云盘产品，均是百度网讯科技公司开发出来的。云盘的销售价，由百度给的底价加上经销商销售获利两部分组成。梁世勋在淘宝网上开网店经销百度云盘，类似的经销商有许多家，出售一个云盘产品销售价仅28.8元，这个28.8元本身就是裸体云盘的销售价，根本不包括其中淫秽视频、图片等资源。这些淫秽视频、图片，是被告人作为促销云盘的手段，赠送给云盘购买者的。如果梁世勋销售云盘的价格要是实际比其他经销商的价格（不提供淫秽视频、图片）高，恐怕没有几个人光顾的。因此，站在行为人的角度去思考，梁世勋的销售云盘行为，根本不可能成立销售淫秽物品牟利罪。退一万步讲，就28.8元的销售价格，至少无法排除梁世勋在销售云盘时，存在赠送云盘购买者淫秽视频、图片的合理怀疑。这些淫秽视频、图片本身就是网上免费获得的。
本案裁判理由中存在的两种观点中，第一种观点认为，依据《非法出版物司法解释》规定，应以网络云盘的数量作为贩卖淫秽物品的数量。该观点适用法律错误。因为百度网络云盘不属于非法出版物。第二种观点，既然确定适用《解释（一）》《解释（二）》的定罪标准，就应该适用相应的量刑标准。定罪标准与量刑标准是有机统一，不可分割的。这是罪刑法定原则的应有之义。因此，二审法院的裁判结果和理由，在逻辑上是不成立的，是对两高《司法解释批复》的误解。
本案梁世勋在经销网络云盘过程中，以无偿提供淫秽视频、图片作为促销手段，传播淫秽物品，情节严重，其行为符合《刑法》第三百六十四条第一款之规定，构成传播淫秽物品罪，法定刑幅度为二年以下有期徒刑、拘役或者管制。至于被告人梁世勋自愿认罪，除了本人不懂刑法外，主要还是与案件承办人先入为主的误导有直接关系。此案例两级法院均未能准确定性，教义学想当然的理论缺陷，是最主要原因。错误的方法，大概率会出错误的结果。可见，检举揭发刑法教义学伪科学的真面貌，人人有责，义不容辞。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
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