跨国搬砖是否会涉嫌非法经营外汇？/曾杰
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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所谓跨国搬砖，即在不同的国家地区，利用某虚拟货币在不同地区的场外otc交易价差实现交易套利的行为，本质上就是持币交易套利活动。
搬砖一般出现在不同的交易平台，同一个币种出现价格差异时，而在线下场外交易的情境下，同一币种在不同的地区也会出现价格差异，因此也出现了交易套利机会，所以，跨境搬砖就兴起。但是在此过程中，不同国家地区的场外法币交易，就会涉及使用当地外汇的问题，比如在中国的比特币交易者，到国外寻找到低价的卖家，但是需要使用当地货币，比如美金购买比特币，当地的卖家收取美金，很多交易者会通过当地的换汇商户将自己持有的人民币换成美金，然后去找卖家购买比特币。此时，中国交易者寻找换汇行购买美金，然后购买比特币进行套利的跨境搬砖行为，在法币交易情境下，就会出现一种争论，即是否会涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪。
因为有观点会认为，这种跨境搬砖行为，本质上是一种以虚拟货币为媒介的倒卖外汇的行为。
1.最关键的问题，是判定行为是否属于非法买卖外汇类犯罪
首先，要构成非法买卖外汇类非法经营罪，其前提要件必须是一种以营利为目的的经营行为，因为如果连“经营”都无法构成，非法经营罪就无从谈起。比如，没有合法资质开设或者代理外汇按金交易平台，情节严重的，在我国属于非法经营罪行为，因为该行为属于无合法资质，以赚取佣金、手续费为目的，针对不特定的按金交易投资者开展经营活动，但是参与外汇按金交易的投资者，其行为由于仅仅是该非法平台的投资客户，属于私自买卖外汇的行政违法，其行为不能以经营行为定义，属于个人私自购买出售的投资行为。
而在跨国搬砖等行为中，也会有外汇私自购买、出售的情况出现，该类行为，是否构成非法经营罪，也应该严格根据非法经营罪之本意解释。
比如某段时间人民币与美金的汇率官方汇率是100美金兑换700人民币，而某虚拟商品，在国内的市场单价是700人民币，即100美金一份，但是该商品在国外的otc市场价格维持在150美金左右一份（为了方便例举，特意把价格差拉大，实践中不会有这种价差出现），此时，张三想到一个套利的方式，即在国内大量购入该虚拟商品，然后通过互联网在国外销售该商品。
具体的交易流程就是：张三使用人民币大量以700人民币一份的单价购入，然后通过互联网在国外以150美金一份的单价出售，合计毛利润就是50美金。而商品售出后，张三需要把资金回流国内继续操作，获得商品套利，此时张三选择通过非法的地下钱庄付款的方式，将赚取的美金全部换成人民币，回到国内，此时，地下钱庄收取了每100美金1人民币的手续费，即张三实际的兑回情况，是每100美金，兑回699元人民币。（当然，地下钱庄的兑换价格会因为供需发生变化，比如张三在地下钱庄兑回了710人民币，这也仅仅是一个意外的盈利结果，不能以此推定其以此营利的目的。）
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