跨国搬砖是否会涉嫌非法经营外汇？/曾杰(2)
此过程中，如果单单只考虑非法买外汇的流程，张三的角色显然就是一个地下钱庄的客户，对于这类行为，根据当前大量国家外汇管理局公布的行政处罚案例和相关刑事不起诉案例，都认定为这类私自买卖外汇的行为属于行政违法，因为这类私自购买外汇的行为并不是一种经营外汇的行为，其没有从外汇的倒卖中获利的目的。而非法经营罪的核心是“经营”应该是不言自明的，张三的目的在于购汇或者售汇自用，其自用的途径是通过商品投资套利，其跨国销售虚拟商品的问题涉嫌的是相关个人所得税、增值税等税务问题，可以参照国税函[2008]818号文规定，个人销售虚拟货币的财产原值为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。
此案有个争议的焦点问题，即张三的跨国搬砖套利和把外汇私自兑回的过程，是否属于非法买卖外汇的行为？笔者认为，张三的私自买卖外汇行为和跨国搬砖套利行为，属于两个独立的行为，两个行为有着不同的目的，行为模式和结果，两者也不具有必然的关联性，张三搬砖套利，低买高卖商品后，其行为就已经结束；而张三通过地下钱庄兑换外汇也是处于不同的目的，该行为不会影响前一搬砖套利行为已然发生的事实，也不会影响其获利结果，而张三是否通过地下钱庄兑回，还是把赚取外汇留在国外继续做其他投资，还是通过合法的方式兑回，都已经存在选择的偶然性，因此，不能将两个行为混同，将搬砖套利的营利结果，扣在张三私自买卖外汇这一行为之上，否则就属于一种类推解释。类推解释即对刑法条文没有明确规定的事项，比照最相类似的刑法条文规定的相关事项，作超出该规定含义范围而推论适用的解释。此处的“超出含义范围”，核心点在于非法买卖外汇类非法经营罪打击的是针对外汇的经营行为，而不是使用外汇用于其他商业投资获利的行为。
2.但是，商品销售和买卖外汇套利，在何种情况下会认定为一个统一非法买卖外汇行为？
即在行为人是以赚取外汇差价为目的，虚拟商品或者虚拟货币仅仅只是一个价值传递媒介的时候。
比如某虚拟商品在国内国外的价格都是统一价格，比如都是100美元一份，如果张三通过银行兑换美金，需要花费700人民币，但是如果通过某地下钱庄兑换，只需要花费600人民币就可以获得100美金（但是这种情况不多见，司法实践中，地下钱庄的外汇往往都会高于官方价，或者在官方价格上收取手续费，从而实现获利运营）。此时，张三选择在地下钱庄支付600人民币兑换100美金，然后在国际市场以100美元一份的单价购买该虚拟商品，然后将该商品在国内平价出售或者兑换获得700人民币，那么，张三至少就可以因为地下钱庄的汇率差价，获利100人民币。此时，张三的行为，等同于在地下钱庄用600人民币兑换了100美金，然后将100美金以700人民币的价格倒卖出售或者在银行结汇。笔者认为此种行为就属于一种倒卖倒卖外汇的行为，虚拟商品是否存在，都只是作为一个幌子，因为张三获利的关键，在于其利用了地下钱庄和官方两者的汇率价差，此时，商品是否加价，就不再重要，搬砖套利行为在此种行为模式中就失去了意义，其目的不再是商品的低买高卖营利，而是对外汇的倒买倒卖获利。因此，此类非法买卖外汇类案件中，多会使用USDT等稳定币作为媒介，因为该币种价格相对稳定，适合作为外汇价值的传递工具。
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