关于《刑事审判参考》第1353号案例的商榷意见/肖佑良(5)
国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。该罪名也属于玩忽职守类犯罪的特别规定，客观方面需同时具备行为人在签订、履行合同中严重不负责任的失职行为、合同对方的诈骗行为以及由于失职和诈骗双重行为导致的严重损害后果。区分国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪与玩忽职守罪的关键点在于：（1）前者的失职行为必须发生在合同的签订、履行过程中；后者的失职行为可以发生在国家机关工作人员履行工作职责的任何过程中，并无具体行为时空范围的限制。（2）前者损害后果的发生系行为人的失职行为和合同对方的诈骗行为共同导致的。失职行为与诈骗行为既可能是因行为人的失职行为使合同对方有机可乘、起意诈骗；也可能是行为人审查不严，未恪尽职守，轻信对方谎言而被骗；或者在被骗后未积极采取补救措施导致利益受损。且该罪名所要求的诈骗行为必须以构成犯罪为充足条件，而非一般的民事欺诈行为。而玩忽职守罪仅要求行为人的失职行为与损害后果存在刑法上的因果关系，即行为人失职行为直接导致危害后果，不需要结合第三人的行为加以认定。
综上，本案被告人的行为 既符合玩忽职守罪的犯罪构成要件，同时又符合《刑法》第四百零六条的特别规定，应当遵循特别法优于普通法的基本原则，依照法律及司法解释的规定，以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。
（二）国家机关工作人员虽未在合同上签字署名，但接受委派，在负责签订、履行合同的调查、核实、商谈等工作过程中，严重不负责任被骗的，依法构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪
在市场经济下，合同是市场主体之间发生经济关系，进行生产、经营等活动的主要媒介，也是记载双方当事人权利、义务的有效凭证。合同的签订一般包括三个阶段：一是前期酝酿阶段，双方就合同约定的主要内容、权利义务等细节进行协商、谈判，进行必要的调查，达成意向性的协议；二是起草文本阶段，双方就洽谈内容形成书面文本并就文本内容进行修改、完善；三是签字盖章阶段，即双方在达成一致文本上签字确认。合同的履行即合同双方对合同规定义务执行的过程，通常包括执行合同义务的准备、具体合同义务的执行以及义务执行的善后等。故合同的签订、履行系有多个环节共同组成的动态运行过程，在合同文本上签字署名仅是其中完成形式要件的阶段，而为签订合同所做的准备工作包括调查、协商、谈判等相关工作均属于合同签订、履行的重要环节。因此，判定是否属于签订、履行合同的行为不以是否在合同文本上签字署名为标准，而应当判断具体行为是否属于合同形成的必要阶段。
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