“消费者诉电影院禁止外带饮料侵权”一案评析/胡银月(2)
二
在这里应该明确的是，无论该影院的规定是否是霸王条款，其通过店堂告示而声称为合同预设的条款为格式条款应毫无争议。但该条款是否就一定已经被订入了合同呢？我们来看以下分析。
根据格式合同的理论，在以格式条款订立消费性合同时，由于格式条款是由经济实力强的经营者单方预先制定，消费者几乎没有确定合同内容的可能性。因此，为了充分保护消费者的合法权益，实现与经营者之间的利益平衡，格式条款订入合同时应有严格的规则。
经营者应合理提醒消费者注意，该提醒以明示方式，即个别地、直接地将格式条款提示给相对人为原则，以提醒相对人注意其中的内容，而以公开张贴公告为例外。经营者还应向消费者提供合理机会了解条款的内容，更重要的是要消费者同意使用格式条款订立合同。但对于格式条款是否需相对人的同意亦有争论。根据我国《合同法》规定，合同订立的程序为要约与承诺，两环节不可或缺。格式条款订入合同仍然需要此二环节，经营者提请注意为要约，消费者同意订入为承诺，这本说应是毫无争议的。但争议的来源在于《合同法》第39条第1款的规定，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。从该款来看，似乎只要提供格式条款的一方履行了规定的义务，格式条款即可订入合同，而不需要考虑对方当事人同意与否，因为该款根本就没有规定相关的内容。不过，这不应是立法者的本意，其真实意思应当是，既然是订立合同，如前所述，肯定只有经过对方当事人同意，格式条款才能订入合同，所以再规定“对方当事人同意”的内容，未免成为废话，故无需特别说明。否则，相对人只有无条件接受并执行该条款的义务，而没有同意或者不同意的权利。作为格式条款的一方，也会将未经对方同意的不合理的格式条款订入到合同中去，导致了当事人之间利益的更加不平衡。
对于消费者的同意即承诺可分为明示与默示同意，就明示而言因其显而易见而不需在此进行赘述。默示同意即格式条款提供者明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容，相对人没有做出反对的意思表示。本案例中，李冰正是做出了此种反对的意思表示。
对于华星国际影城的“李冰自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前已经明知‘请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场’的合同预设条款，所以消费者不存在误解和被欺骗的可能”辩解，实在不敢苟同。其一，对于李冰的所谓“明知”只不过是一种推定的明知，并非经营者以张贴公告这种例外方式提请相对人注意，相对人就一定会明知，且对于这种“明知”经营者还应负举证责任；其二，这里本就不存在消费者是否误解和被欺骗的问题，而只是该条款是否被订入合同的问题；其三，该影城的说法实质上是剥夺相对人合理机会了解条款内容并做出反对意思表示的权利。
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