社会救助立法的一般指向/朱勋克(2)
如果说社会救助是国家有关部门的职能和权力的话，那么，对受助对象而言，社会救助即是保障和实现他们的生存权。所谓生存权，是指公民所享有的维持自己及家属的自由、健康和福利所需要的最基本的条件的权利。生存权是必须首先实现的人权，是法律化的人权，是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的尊严以及得到进一步发展的基本前提。生存权是社会主义国家的独特贡献，中国政府历来强调生存权是首要的人权。然而，生存权属于社会权利范畴，而社会权利的贫困是经济贫困的深层原因；治理与消除经济贫困的治本之道，是强化社会权利的平等和保障社会权利的公正 。更进一步地，在公民权利实现的差序格局中，“富者在权利的实现方面具有优势，而穷者则处于劣势” 。但同时，在建设法治国家的进程中，不应该把解决温饱问题、生存的质量问题等同于生存权，不能降低对人权的高标准追求 。因此，如何把公民的生存权，尤其是困难群体的生存权法律化，并使其从应然转化为实然是我国社会救助制度建设的核心议题。
（二）传统二元法律结构对于社会救助法治的制度缺失
我国社会主义市场经济法律体系包括九个方面，即宪法、行政法、经济法、行政诉讼法、民商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法和社会保障法 。我们认为，社会主义市场经济法律体系是以公法和私法为主体框架和主要内容的二元结构模式，介于公法和私法之间的社会保障法（或者社会救助法）对社会救助的规范“盛名难副”，内容和体系还有待进一步扩充和完善。我国宪法第四十五条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”；“国家尊重和保障人权”。一般认为，上述规定为社会救助的宪法基础和立法依据。然而，在第四次《宪法修正案》前即有意见认为，“如何把生存权宪法化并根据此建立社会保障制度已成修宪之首要任务” 。现行宪法“关于公民的基本权利，应增设生存权” ；“生存权本位已是世界人权立法之大势。中国有辉煌的生存权实践……但它在宪法上至今还未能添列一席……这是中国人权体系在解决人权现实和人权名目不相称问题上亟需加以弥平的” ；宪法“关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题在于，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究的程序规定却一直残缺不全” 。我们认为，在作为人权之首的“生存权”尚无完整的权能体系之前，“尊重和保障人权”一词更是焉莫能祥，具有高度的概括性和随意性。而建立健全“同经济发展水平相适应的社会保障制度”更将成为一场打破既有利益割据和权力垄断，重新配置权力资源和社会资源的革命，其难度之大，过程之艰巨非短期内能见成效，这从现行相关制度的城乡分制（治）、地区分制（治）可窥见一斑。显然，宪法概括式的规定无以完全满足公民张扬生存权的诉求。事实上，现行宪法关于公民基本权利的规定没有凸显一种内在的以一贯之的严密体系，甚至没有建构一个深刻的经得起检验的逻辑起点。
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