中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究/齐汇(10)
无论是从学者们的教科书中，还是从各种司法判决中，我们都可以清楚地看到，新住宅权理论和平稳说是与当代中国社会联系比较紧密的两种学说。我们对于日本刑法理论的借鉴应当将着眼点放置在这两种理论的运用方面。比较两种理论而言，笔者较为倾向于新住宅权说的理论。理由在于：
1、我国正处在一个由熟人社会逐步转向陌生人社会的剧烈的社会变革时期，尤其在城市里，以前将房门打开，“楼上楼下，走家串户”的现象已经不是平常事，邻里之间互相“无故”的走动已经越来越少。人们在生活中往往很难在这个高速运转的社会里产生多次的反复的博弈关系，而更多的时候我们所面临和选择的仅仅只是“萍水相逢”、“擦肩而过”，社会生活更多的表现为个体之间的一次性博弈，因此在这样的社会中，家逐渐的成为变革社会中对于每个个人而言的平静的港湾，用一句带有古典主义色彩的话说，家是每个人自由的城堡。因此，在我们的立法中应当提高对于住宅权人所享有的自由权和允诺权的地位，要尊重当事人的意思，尊重私权的自由处分。
也许会有反对的观点认为，我国是一个“熟人的社会”，人与人之间的关系基本上是一种熟人关系。 而且在广大的农村地区，这种熟人社会的现象更加的严重，邻里之间互相走动还十分的平凡，因此应当采取平稳说，看侵入者的行为对于被侵入者是否造成了事实上的损害，通过这样的方式来限制刑罚的扩展。但是这种认识忽略了一个方面。依这种观点，只要侵入者违反权利人的意思进入了权利人的住宅就构成犯罪，而在农村进入他人住宅是十分常见的事情，所以应当考察是否事实上造成损害。但是他们忽略的是当侵入者侵入了权利人之住宅后，权利人有权对于侵入者的行为予以驱赶，即责令侵入者马上离去。此时如果侵入者依然不离去将构成侵入住宅罪。权利人要求侵入人离去，而侵入人不离去，其行为一方面侵犯了住宅权人对于住宅享有的自由权，另一方面也对于住宅权人的生活安宁造成损害，破坏了家庭的平稳。因此，此种情形用平稳说和新住宅权说都可以解释得清楚，而新住宅权并不会扩大“熟人社会”的处罚范围，而相反其正好是适应了中国社会的剧烈变革和社会观念意识的整体转型。
2、新住宅权说更加符合当代中国社会发展的需求，其充分表现了尊重当事人意思自治和处分权的思想。如果依照平稳说，刑法在侵入住宅罪上保护的法益是家庭生活的平稳和安宁，那么这样的法益就容易将本罪的类型归入侵害社会法益的犯罪，而排除在个人法益保护的范畴之外。使得对于自己住宅权利的侵犯，当事人没有处分的权利。而波斯纳告诉我们，除开对于本权的侵害，任何值得处罚的行为都据有一定的“外溢性”，对于权利侵害以外的他人将造成一定的影响甚至损害。依平稳说的观点，只要侵入者的行为在事实上造成了对于受害者家庭平稳样态的破坏就成立本罪，而至于权利人的意思，则并不是犯罪实质构成中所需要考量的问题。那么问题是，当行为人侵入的行为造成了住宅权人生活平稳的破坏，但是住宅权人自己愿意遭受这种破坏时，法律并没有尊重权利人这种处分自己财产的意思表示，而是职权地将这种缺乏“外溢性”的行为予以强制处罚。这并不符合当代社会私权膨胀的要求，平稳权理论也容易成为国家将权力之手深入家庭内部的一条合理性依据。
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