中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究/齐汇(11)
3、进入他人房间或住宅应当征得权利人同意,当“主人”要求侵入者退出住宅时,侵入者应当退出住宅,者已经成为了人们生活中很容易凭直觉感受到了法律观念和行为方式,无论在司法运作和人们的实际生活中都能够清晰和简单的予以遵照和运用。然而,平稳说却并不具有这样的优势。平稳说中所强调的家庭平稳态势和生活的安宁是一个难以确定的概念,究竟到何种地步的侵犯可以认定为对于平稳的破坏孰生疑问?因此无论是司法实务还是老百姓的生活之中要把握这个模糊且不确定的问题并不是意见容易的事情。而相反,只要表面上同意了进入就可以阻却违法,只要要求退出而不退出就构成犯罪,这在实际的司法运作中具有简单、明确的可操作性,因此大家不必纠缠于是否达到侵害平稳状态的扰人的争论之中,这也为解决司法资源,尽快的解决纠纷提供了一条出路。
因此,综上所述笔者更加倾向于新住宅权说的理论,这种理论将更加适应转型时期中国社会所提出的要求,值得我们予以借鉴。
2005年1月3日于清华大学明理楼
尾注:
黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第327页。
张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第537页。
同上书,第538页。
同上。
同上书,第538-539页。
张明楷:《刑法的基本观念》,中国检查出版社1995年版,第150页以下。
张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第466页。
【日】泉二新熊:《日本刑法论下卷(各论)》,有斐阁1939年订正44版,第187页以下。转引自张明楷: 《法益初论》,第466页。
【日】佐濑昌三:“承诺与侵入住宅罪”,载《法学志林》1938年第40卷第9号,第74页以下。转引自张明楷:《法益初论》,第466页。
【日】植松正:“侵入住宅罪的法益、承诺、目的”,载《日本法学》1938年第4卷第6号,第56页。转引自张明楷上书,第468页。
前揭植松正文,第57页以下。
【日】小野清一郎:“侵入住宅与妻子的承诺”,载《刑事判例评释》1942年第二卷,第276页。转引自张明楷:《法益初论》,第470页。
【日】小野清一郎:“侵入住宅与妻子的承诺”,载《刑事判例评释》1949年第五卷,第303页。转引自张明楷:《法益初论》,第470页。
【日】团藤重光:《刑法纲要各论》,创文社1990年版,第500页。转引自张明楷:《法益初论》,第471页。
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