中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究/齐汇(3)
佐濑昌三的观点事实上也属于旧住宅权说。他指出，虽然有人批评住宅权概念的内容不明确，并认为这是权利侵害说的残渣，但是联系到被害人承诺的问题，承诺的主体与处分权的主体必须是一致的。佐濑认为，住宅权是在住宅的占有这一事实的观念之下成立的，故不要求是合法的住宅，也不应当与作为法律上的无形观念的户主权作同一理解，更不要求与住宅的所有权相一致。虽然作为非住户的家属与出租人等也可能享有住宅权，但是通常情况下，通过对户主或其亲权者、雇主的住宅权的保护，就可以保护其家属、雇员在各自的住宅内的安全，所以对家属与雇员没有必要赋予独立的住宅权。据此，违反户主或者家长的意思而进入住户的，就属于“无故侵入”。
日本战前的判例大多采取旧住宅权说。早期的日本刑法仅仅对于住宅权人的同意才承认其阻却违法的效力，而且这种同意必须是真是的同意，收到欺骗的同意不属于同意的范畴，对于这样的同意不能阻却行为人违法的认定。这些判例从日本《大审院刑事判决录》和《大审院刑事判例集》中均可看到。
然而，随着时代的发展，旧住宅权说的观点遭受到越来越多的置疑和批判。首先，随着现代宪政国家的建立，宪法赋予一切公民自由、平等的权利，因此旧住宅权说认中那种家长制度的思想自然而然的被现代社会平等、自由的观念所摒弃；其次，“犯罪侵害的是刑法所保护的权利”的观念在日本刑法学理论的发展过程中被逐渐的放弃，法益侵害的理论代替了权利侵害的理论，将刑法保护的范围在适度的范围内予以扩充，这从日本不法行为法中不法行为的实质由权利侵害到违法性的转变就可以清楚地看到这种变化的轨迹；其三，住宅权的概念是一个尚没有确定的概念，其涵盖的范围和所保护的对象处于模糊的状态，因此旧住宅权说中住宅权人的触角到底可以伸到什么地方并不明确，在实务中可能造成判决的“模糊地带”，有损罪行法定原则；其四，在现实生活中由于社会关心的复杂和经济交往的频繁，使得一些房屋和住宅的住宅权人究竟是谁并不明确，对于住宅外部的他人来说，要辨识住宅中具体哪个人是拥有许诺权的住宅权人实属不易，这种不明确容易导致侵入住宅罪的滥用，使得社会中的人们动辄触及刑法；最后，旧住宅权说要求住宅权人的同意为真实意思表示，仅仅具有外部同意的行为还不构成阻却这一违法的事由，这样将扩大刑法处罚和适用的范围，给社会尤其是商业社会带来损害。
2、住宅平安权说
这种学说认为，侵入住宅罪的被害法益，不是住宅的主宰权，法律要保护的是住宅的平安不受妨害的权利，即住宅平安权。这一权利属于宪法第25条所保护的日本公民的自由权。倡导这一学说的学者是植松正。他认为，住宅不受侵害的权利被平等的授予给全体日本国民，那么，刑法的保护就不能仅限于主宰权者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害权利的日本国民，不管是丈夫还是妻子、不管是家长还是家庭成员、进而也不管是雇主还是其仆人，均应当平等地享有刑法上的住宅权。换言之，“现实在将该房屋作为住宅使用的一切人”都是住宅权者和本罪的被害人。
总共12页
[1] [2] 3
[4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] 上一页 下一页