中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究/齐汇(5)
按照小野清一郎的观点，行为人只要以妨害家庭平稳的方式进入住宅的，就是侵入住宅，至于此种行为是否违背了住宅权人的意思，并不是被考察的范畴。例如，乘丈夫不在，妻子与人在家中通奸，无论丈夫对此是否表示同样，都不妨害本罪的成立。这样的理论表现了一种客观主义刑法学的基本立场，其试图将权利人的主观许诺架设在犯罪构成之外，完全通过加害人的行为和客观上造成的损害来判断此罪的成立。这种理论透射着一种浓重的家庭本位的刑法理念，在一定的程度上剥夺了个人或者家庭对于一些事物的自我处置的处分权。小野清一郎的理论可以称为“客观的平稳侵害说”。
而事实的平稳说成为了大多数学者的观点。如团藤重光指出，侵入住宅罪的法益“不是法律上的权利，而是事实上的住宅平稳”；“在住宅中共同生活的所有人，都享有该住宅的平稳应受到保护而不受外部侵害的利益，这便是侵入住宅罪的保护法益”。 在事实住宅平稳说当中值得提及的是泷川幸辰的学说。他说：“住宅是各人的城堡，个人在住宅中享有安全生活的保障。”“侵入住宅，意味着进入住宅的行为违反了住宅的支配者的意志；对住宅的支配是一种事实关系，而不是有无法律上的权利的问题”。 陇川的这种学说带有主观主义的一些色彩，因此被称为“主观的平稳侵害说”。
有这样一个案例，某企业商品促销员来到某住户的住宅门口推销企业的产品。房屋的主人在住宅的门口用贴纸明示“拒绝推销”，而推销员依然敲门进入。主观的平稳侵害说认为，住宅的平稳是指住宅的居住者或管理者以自由意志支配住宅的状态，违反居住者或管理者的意思或推定意思而进入的行为就是侵害住宅平稳的行为，属于“侵入”住宅。客观的平稳侵害说认为，侵入是指以侵害住宅平稳的样态进入住宅。依照客观平稳侵害说的观点，主观因素和客观因素都是他们需要考量的范围。主观方面考察行为人有没有违背住宅权人的意思而进入是认定“以侵害住宅平稳的样态进入住宅”的关键因素，但是这并不是主导性因素。真正具有决定性作用的是在现实中有没有造成对于家庭平稳的破坏。就本案而言，依据主观平稳侵害说，推销员明明知道住户对于推销的行为将予以拒绝，也就是推销的行为不符合住宅权人允诺的条件，但是其却依然进入到住宅权人的住宅之内进行推销活动，这违反了居住者或管理者的意思或推定意思，此行为属于侵害住宅平稳的行为，可以评价为“侵入”住宅。依客观平稳侵害说的观点，推销员虽然敲门而入的行为违反了被害人的意思，但是由于这种行为在事实上并没有侵害住宅平稳，故不成立犯法侵入住宅罪。
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