谈谈“传奇”私服及其侵犯商业秘密的性质/史楠(3)
二、 国内“传奇”私服运营者侵犯商业秘密行为性质
看了以上文字，有人也许会提出“传奇”是韩国人开发的，其知识产权所有人是韩国公司，是不是我们保护的范围？答案是肯定的，这里有个跨国知识产权保护的问题。中国已加入WTO，并参加了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），其中所规定的“未披露的信息”实质与商业秘密一致。根据世贸组织的“国民待遇”原则，其它缔约国的权利主体在本国境内享有与本国权利主体同等的待遇，韩方因此有能力在中国境内寻求保护。（但根据世贸组织规定，我国作为发展中国家可以延迟5年实施TRIPS，所以笔者也可以暂时回避这个问题，作后文讨论）。同时，本文笔者认为盛大作为“传奇”的中国大陆独家运营商，其有关权利也应当受到保护，并着重论及于此。
（一） 商业秘密的涵义和判断标准。依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等。
从中看出，技术信息和经营信息是商业秘密的范围，也是商业秘密的形式要件，也就是说商业秘密必须是技术或经营信息的一种。商业秘密的内容要件包括：1、不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；2、能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；3、权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；4、同时，以上条件中暗含有一“权利人”的问题，即主体要件，《反不正当竞争法》调整经营者之间的关系，所以权利主体应是经营者。依据《刑法》第二百一十九条第四款“权利人即商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。因此，商业秘密的权利主体可以是作为所有权人的经营者，也可以是作为合法使用权人的经营者。
（二） 盛大运营“传奇”应推定属于其官方服务器端程序及源代码商业秘密使用权人。韩国方面授权盛大在中国大陆独家运营《传奇》网络游戏。该网络游戏软件的授权合同经国家版权局登记认证，有效期自2002年3月27日至2003年6月29日（现已续约）。笔者认为，根据TRIPS的国民待遇原则，韩国方面作为该游戏软件的所有权人，其知识产权可以也应当受到中国法律的保护。1、不言而喻，既然是授权独家运营，官方服务器端程序及源代码符合“不为公众知悉”的性质；2、“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”，这不用说已经是现实了；3、同时可以推知，韩国方面和盛大应对该程序已“采取保密措施”；4、另外，该程序是属一种典型的技术信息。由此看出，盛大所运营“传奇”的官方服务器端程序及源代码应推定为商业秘密。相应的，盛大是该商业秘密的合法使用权人。
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