谈谈“传奇”私服及其侵犯商业秘密的性质/史楠(4)
（三） 国内传奇私服运营者推定视为侵犯商业秘密。《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。
笔者在此进行一次“反向工程”的法律分析，首先分析“获取、使用或者披露”行为。笔者认为，在国内传奇私服产生和传播过程中至少存在以下几种行为：1、直接从互联网上下载获取传奇SP源代码；2、对该源代码进行修改、编译、汉化及升级；3、利用编译的SP目标程序自行架设或者提供架设私服技术服务的；4、利用编译的SP目标程序制作、加工光盘等载体；5、在网上提供SP目标程序下载服务；6、传奇私服玩家。笔者认为除第6种外，实施上述某种或某几种行为并直接或间接用于经营的组织和个人是“私服的运营者”，其行为构成了“获取、使用或者披露”行为。
“明知或者应知前款所列违法行为”。前款是指第十条第一款规定：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）。。。。。。；（二）。。。。。。；（三）。。。。。。（略）。该款的行为是典型的侵权行为，同时也是第二款规定行为的行为要件。也就是说，第二款规定行为的定性要以第一款规定行为的存在为要件。
笔者认为第一款规定行为推定存在，这种推定既包括事实推定也包括法律推定。前面已经论及在法律上可以推定韩国方面是传奇SP源代码的原始权利人，盛大是既受权利人。但其原始权利人是韩方公司法人，是不是《反不正当竞争法》保护的对象呢？传奇私服事件已成了公知的事实之后，韩方多次提出声明并授权打击私服，而且已提请警方介入调查。没有任何理由相信这是“贼喊捉贼”的游戏，根据一般事实原则，可以推定传奇SP源代码的被故意或重大过失泄露的事实存在。虽然无证据表明这一行为是国内组织和个人所为，（且有证据表明是境外行为），笔者认为根据世贸组织TRIPS协议的“国民待遇”原则进行法律推定，认定韩国方面的商业秘密的所有权权利已受到侵犯。
关于“第三人”和“明知或者应知”的问题，这又是一个法律推定的问题。很显然，国内私服运营者不是第一款规定行为的行为人，只能是推定的第三人；而从运营者的SP来源，对传奇的游戏知识，对私服事实的知晓和其营利动机上可以推知其“明知或者应知”。
而以上的终结结论可以是：国内传奇私服运营者的行为推定视为侵犯商业秘密。
后 记：《法制日报》2003年9月24日第7版登载了《网上下载软件是否侵权》的文章。宁夏某工商局查处某公司利用公司服务器架设传奇私服为网民提供经营性游戏服务侵犯商业秘密案在当地法院被判决一审败诉，但令人啼笑的是法院审理认为：“韩国公司和盛大网络公司关于《传奇》网络游戏的相关权利，应受法律保护。＃＃公司未经韩国公司和盛大网络公司授权，在网上运行《传奇》网络游戏，并收取费用，其行为侵犯了韩国公司和盛大公司的相关权利，是违法的。”法院的判决虽然撤销了工商机关的行政处罚，但认定该公司的行为侵权，理由只是证据不足。笔者没有亲历该案，但总感到法院的判决中透着几分无奈。为什么证据不足？而国家工商总局、新闻出版署等五部委于2003年12月28日联合下发了“关于开展对‘私服’、‘外挂’专项治理的通知”，要求各部门协同打击私服。这一来一往的又印证了什么呢？
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