从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识/史楠

从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识/史楠
从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识

史楠徐州工商局 soto_shinan@yahoo.com.cn

商业贿赂行为是《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的一种，但是《反法》的规定毕竟距离现在已有很长一段时间，经济形态已发生了许多的变化，商业手段层出不穷。其中有的商业手段成为了成功的商业惯例，也有的商业手段违反了公平竞争的市场秩序构成了商业贿赂行为。到底如何甄别是商业贿赂还是合乎商业道德的商业惯例，每一个执法者可能都有不同的认识，在此笔者结合办案实践对酒业终端销售竞争中的商业贿赂行为谈几点粗浅的认识，权作探讨，希望对工作有所裨益。
《反法》第一条规定了其立法宗旨：“鼓励和保护公平竞争”，“保护经营者和消费者的合法权益”。笔者认为应始终把是否侵犯了公平竞争的经营秩序进而损害了经营者和消费者合法权益作为终极标准，在没有确切规定和答复时用这一终极的裁量标准来公平公正的行使认定和裁量权，体现执法正义。《反法》第二条规定不正当竞争“是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。其中包含了不正当竞争的共性要件，包括：首先不正当竞争的主体是经营者并且在经营者之间进行；其次不正当表现为违反国家规定或公允的商业道德的手段；另外不正当行为暗含此行为的社会危害，主要表现在破坏公平的市场秩序或损害消费者利益或二者兼而有之。商业贿赂属于不正当竞争行为的一种，其构成要件中必然包括不正当竞争的共性要件，而且商业贿赂还有一个同类型行为的共同要件即经营者实施贿赂的主观目的性。
【案情一及评析】
某酒厂家为推销本公司生产和销售的某种类白酒，以15元/瓶盖的标准，用现金向酒店服务员“回收”酒瓶盖，以此促使酒店服务员竭力向顾客推销该种类白酒。
这种行为我们俗称“开瓶费”，其实质是经营者为销售商品采用给付财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响力的人（酒店服务人员），向酒店服务员争取交易机会。此行为在一定程度上排挤了其他经营者和潜在经营者，也侵犯了消费者的知情权最终损害了消费者的合法权益并破坏了公平竞争的市场秩序，构成了商业贿赂行为。
值得注意的一点是，当前还存在一种现象厂家本身在该酒的包装内放有包括现金在内的财物，或者瓶盖本身带有兑换财物的利益。这些财物在公允的商业惯例上属于向消费者的附赠，但现实情况下由于消费者在酒店消费过程中的疏忽等原因，使得酒店服务员以外获得了此赠予的利益，从而也在一定程度上诱使了服务员促销该种类的酒。这种行为，虽然在实际结果上厂家给付了服务员财物，但不具有给付财物的主观故意，故无法定性为商业贿赂。服务员的行为属于不当得利。

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