表见代理构成要件的一点思考——兼评我国《合同法》第49条/陈建梅(3)
笔者赞成第二种观点,因为其较好地协调了本人与第三人的利益,但如果仅以公平原则论述尚显乏力。而外观授权理论为英美法理论，英美法认为外观授权为有权代理，与大陆法尽管具体规则相似，但理论基础迥然有别，以此立论尚显牵强。仅以国外立法推测立论，欠缺实质说服力。为此，笔者将主要考虑到以下几点：一、更好的避免无权代理的发生；二、符合表见代理的理论基础；三、与民法的基本原则相一致。
二、无权代理的避免与各方义务的配置
无权代理是代理制度的副产品，它不仅打乱了各方利益的平衡，给本人或相对人带来诸多麻烦，而且严重影响了代理制度作用的充分发挥。因此，避免无权代理是本人与相对人的共同愿望，各方对避免无权代理均负有不可推卸的义务，除非一方在利用无权代理制度、表见代理制度进行投机。
相对人对无权代理的避免，负有以下注意义务：第一,审查义务。相对人在与自称是本人代理人的人进行磋商、谈判、进行法律行为时，特别是对一个不熟悉的客户或代理人，应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、代理事项、权限、期限等。这对一个理智的商人来说显然是必须的。第二,判断义务或警觉义务。在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，根据代理人的外在状况、言行进行必要的判断，判断其代理权的真实性。一般来讲，相对人应考虑以下因素：涉及的标的额是否与代理人的表象适应，是否与代理人的职位、阅历一致，是否有与代理人的职位、身份不相适应的言行，是否需要交付定金预付款或先履行主要义务，代理人在交易中是否具有明显的利益等，以便决定是否需要核实。第三,核实义务。一般来讲，相对人并没有特别核实的义务。但如果对当事人利益影响较大，如存在标的额较大，与代理人不熟悉，需要交付定金等。或通过谨慎的判断，发现可能存在瑕疵，相对人就有义务要求对方提供核实身份的方法，并与本人核实。因为现代通讯技术的发达，核实变的非常容易迅捷，成本很少，并不构成相对人额外的负担。
为避免无权代理和表见代理的发生，本人主要有以下义务:第一,明确授权。在授予代理权时，本人应当对代理人的权限、代理事项，期间进行明确的表述，以利于相对人了解。第二,通知或公告的义务。对于在商业实践中，担任某种职位的通常具有的权力进行限制，必须明确通知相对人；代理权授予行为向相对人公开后，本人撤销或对代理权进行限制时，应当个别通知或公告通知相对人；及时进行撤消代理权的公告、解除某人职务的公告、公章丢失或被盗的公告等。明知无代理权人依代理人身份进行活动时，本人应当通知相对人。第三,及时答复的义务。相对人进行查询、要求核实代理人身份、权利时，应当积极配合，及时作出明确的答复。第四,收回代理证明的义务。代理权终止或撤销代理权后，本人应当及时收回代理权证书、介绍信、公章等证明代理人身份的证件以及本单位的空白合同纸、合同专用章。
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