表见代理构成要件的一点思考——兼评我国《合同法》第49条/陈建梅(4)
民法上的过错是一种主观的心理状态，而其判断标准就是行为人的行为是否违反了注意义务。如行为人于行为时，怠于履行自己的注意义务，即为有过错，并且也应为自己的过错负责承担不利的后果。相对人和本人都应当在自己能够控制的范围内和风险范围内保持警惕，履行自己的注意义务，以避免无权代理或表见代理的发生，减少商业风险。本人不履行自己的注意义务，导致了无权代理的发生，即为有过错，相对人可以主张表见代理，要求本人承受有权代理的后果，即履行责任。相对人不履行自己的审查、判断、核实的义务，致使无权代理发生，即表明有过错,相对人不能依据表见代理要求本人承担责任，只能依据无权代理的规定要求无权代理人承担责任。也就是说，要求本人承担表见代理责任的原因，只能是本人未履行注意义务，即本人的过错。
三、现代科技发展与优势风险的负担
优势风险承担人之标准的理论要求，应当将风险分配给支付最小成本即可防止风险发生的人，才能实现经济效率的目的。因此，笔者倾向于将更重的责任赋予更容易发现事实真相，避免无权代理的发生的一方，以刺激其避免无权代理的发生。如果说，在工业经济时期，表见代理的构成要件可不包括本人过错的话，那么，在信息经济的今天，随着现代科技的发展，至少有两大因素影响着表见代理:一是现代科技的发展使相对人更易于向本人核实行为人有无代理权；二是现代科技的发展使行为人更易于通过造假而产生表见代理，对此本人可能没有任何过错。
1.从时代发展的角度出发，在通讯技术、网络技术高度发达的今天，较之本人，相对人更容易避免无权代理的发生，这与工业经济时代，已有很大不同。在工业经济时代，还缺少象现在一样如此方便、迅捷、便宜并且运用如此广泛的通讯、网络技术，交易的相对人要想与本人取得联系进行核实时，比较困难且成本较高，相对人所能进行的或者方便进行的主要是对代理证书的表面审查，要想了解对方经营规模、范围、内部岗位设置更是难以做到，因而相对人较难发现事实真相，出于对交易安全的保护，也为了维护代理制度的信誉，一般对相对人要求的比较低。尽管各国民法对表见代理规定比较严格，本人的过错为表见代理的隐含构成要件，但仍有不少学者坚持表见代理的构成不以本人的过错为必要，并被部分判例所确认。应当说，这在一定程度上是适合商业实践的需要的。但当我们环视今天的商业实践时，就会发现：现实环境己发生了很大变化。在今天，卖茶蛋的老太太都配备了手机，更不用说更普遍的电话了。与本人联系来核实代理人的身份、权限变的轻而易举，成本很低。计算机技术、网络技术的高速发展，企业纷纷上网、注册域名，了解经营范围，联系方法，岗位设置等信息也非常容易，特别是对于要求信息公开的上市公司更容易。随着计算机技术和网络的进一步推广，登记事项、公告事项也将在网上非常容易的查到。
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