论房屋抵押与房屋按揭的异同/陈永亮(2)
房屋按揭通常情况下是指房屋开发建设中由开发商、银行、购房人共同参加的一种购房行为，指房屋买卖合同中的买方在支付首期购房款后余款由购房人向银行申请贷款，并将所购房屋设定担保，由银行收存保管购房人的购房证书和文本，并办理楼花或现楼抵押登记，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的保证人，向银行承担回购保证义务。
需要说明的是，在我国盛行的按揭一词并不是法律术语，我国现行的法律、法规在默许“按揭”存在的前提下，并没有在任何法律文件中使用。按揭业务主要是在银行开展、且必须有银行介入，而我国的一些行政法规、部门规章和地方性法规都是借鉴银行的规定对房屋开发在不同阶段的担保行为，将按揭一词置换成了抵押，用抵押的规定取代银行关于按揭的规定。2003年5月7日最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中也避开了了使用“按揭”一词，笼统地称为“商品房担保贷款”。最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时谈到，商品房担保贷款也就是人们通常所说的商品房按揭。因此，从某种程度而言，按揭一词已溶入我国法律背景而形成了具有专门中国法律内涵的中国习惯法所认可的法律术语②。
关于按揭与抵押的关系，学术界存在着较大的争论，其中几个典型的观点有：
1、不动产抵押说。该学说认为，房屋按揭属于不动产抵押，其中的现房按揭与不动产抵押完全一致，而对于期房，尽管不是实际存在的楼宇，但购买期房事实际上会导致获得现房，而且买受人在买期房时已经支付了部份房款，它虽具有不确定性，但也相当于现房的部份价值。此外，期房按揭的目的也是为了担保债务的清偿，担保物的占有及使用仍为按揭借款人所有。按揭权人的权利与抵押权人的权利大体相同。从债务不履行时按揭权人享有的优先受偿权来看，期房按揭实际上仍属于不动产抵押③。
2、权利抵押说。该观点认为，期房按揭中的按揭人是以其在房屋买卖合同中的全部权益作为抵押，即以合同权利为抵押担保物而成立的抵押。此种抵押有别于以现存的实物作为抵押标的物的抵押④。
3、让与担保说。该观点认为，商品房按揭这种以购房人将其对于楼花或现楼的财产权或所有权转让于银行的贷款担方式，符合让与担保的特征，所以其实质上是一种让与担保。这个观点一直为梁慧星教授所推崇，并已将其写进了其主编的〈中国物权法草案建议稿〉⑤。
笔者认为上述观点都具有一定的合理性，但我个人认为以上三种说法都存在弊端，不是那么足以让人信服。主要是因为其一，在期房买卖中，买受人虽在办理按揭贷款前即已支付了一定比例的购房款，但并不能说明其已经取得了所购房屋的所有权，这与不动产抵押是存在根本区别的。其二，买受人购买的期房，在建成之前只能称之为“所有权的期待权”，而非完整意义上的物权，根据物权法定原则，抵押权既然为担保物权，抵押物的范围就需要由担保法明确规定，就此而言，期房在现行法律规定之下作为抵押物是于法无据的。故，权利抵押说也不太完美。第三，我国现行担保法只规定了“抵押权”、“质权”和“留置权”三种担保物权，既没有所谓“按揭担保”，也没有所谓“让与担保”，因此我认为让与担保说也缺少现实的法律基础。
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