论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构/范光亮(2)
证明对象是诉讼证明的第一个中心环节，没有证明对象就没有诉讼证明；证明责任对象是证明责任的第一个中心环节，没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是请求权据以成立的不可或缺的法律要件事实。该证明责任对象不仅应当由当事人举证予以证明，而且，在证明之前，要先行主张，没有主张，举证行为便成“无的放矢”，所以，应当主张在先，举证在后，履行主张责任是履行举证责任的前提，设置举证责任应以设置主张责任为前提条件。因此，从诉讼证明的理论逻辑④出发，笔者认为，证明责任理论应划分为三个层次：第一层次是证明责任，第二层次是主张责任，第三层次是举证责任，这三项责任起源于请求权，终结于裁判权。前一个层次是后一个层次的前提，后一个责任是以前一个责任为根据。当事人的请求权所依据的法律要件是确立证明责任对象的根据，证明责任对象是确立主张责任对象的根据，证明责任对象是确定举证责任范围的根据。因此说，从诉讼证明逻辑来说，证明责任决定主张责任和举证责任，主张责任是联接证明责任与举证责任的逻辑中介，举证责任是证明责任在具体诉讼中的投影；并且，主张责任先于举证责任，主张责任的存在意义和证明责任的存在意义是一致的，因为两者的对象即要件事实与承担的法律风险都是一样的。
证明责任是结果责任，也就是客观的证明责任，客观的证明责任是证明责任的本质所在；举证责任是行为责任，也就是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影。客观的证明责任在实体法律规范已作预先的分配，在整个诉讼过程中不发生转移的问题，但主观的证明责任却会根据法官的心证的变化在双方当事人之间不断地进行转换，并推动诉讼程序的进行。证明责任分层理论是是现代证明责任理论的核心问题。客观的证明责任是一种结果责任，它是在要件事实出现真伪难辩的状态时，法官据以作出裁判的依据，它与当事人的诉讼证明与举证活动没有直接的关系。 “责任”一词是对诉讼当事人行为的评价，既然客观的证明责任独立于具体的诉讼和当事人的证明活动，那客观的证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因此说，客观证明责任既与举证活动无关，也与证明活动无关。因为，客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式，即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在，而且，在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。
（二）举证责任替代证明责任，两者概念不分，混为一谈。不能否认，证明责任概念是相当艰深的诉讼法学概念，新近出版的《中国证据法草案》⑤，也认为证明责任与举证责任是同一个概念，它们之间可以互相代替使用，该法草案第五条第一款第（五）项规定：“证明责任与举证责任具有相同的含义，二者可以互换使用”。笔者认为，草案的这个观点是错误的，应当纠正。理由是我们应当吸收当今大陆法系最先进的证明责任理论，德国学者已经成功地解决了证明责任的基本理论，再以明知不正确的观点指导立法，是不利于我国法律的健全并与世界接轨的！证明责任是实体法预置的，与有无提起诉讼及有无举证没有关系。他们之间所属的法域不同。根据实体法，取得民事权利，应当有法律依据，没有法律依据，就是不当得利。这个法律依据就是权利成立所依据的法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立，就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所依据的法律要件事实的法律是实体法，不是程序法。所以说，证明责任法是实体法概念。
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