论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构/范光亮(6)
（二）坚持两立性分配原则，做到证明责任分配有序操作。罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任，并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定，违背了两立性原则，使得该规定无法操作，形同虚设。无论从实践上或理论上讲，还不如罗马法来得明确有用，这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。
（三）坚持法律要件说，建立证明责任分配正置理论。我国属于大陆法系，实行法规出发型诉讼，适宜使用法律要件分配理论。德国罗森贝克是法律要件分配学说的创造者，罗森贝克的学说一问世，很快得到德国法学界的重视与公认，后来先后被大陆法系所采纳。罗森贝克认为，法律规定可以分为两类，一类是请求权规范，一类是对立规范，据此，法律规定相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系，所以，可以从法律规范的这种关系中求得举证责任的分配原理：即：“若无一定法条的适用，则无法获得诉讼上请求成果的当事人，应就该法条要件与实际上已存在之事实，负主张及举证责任。”简言之，“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证；与此相反，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负责举证，后来，德国证据法都是以这一理论为蓝本，并为多数大陆法系国家所采纳。目前，我国正在制定《中国证据法》，我认为应引进德国的这一证明责任分配理论，结合我国实际情况进行制定证明责任分配的“正置”理论。
（四）坚持法律规定优先说，确保证明责任分配合法公正。证明责任分配事关当事人的实体权利与诉讼权利，是在法律要件事实出现真伪不明的情况下将法律分险分配给何方当事人承担的方法。如果分配给原告承担，原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分配给被告承担，被告就要承担要件事实真伪不明的败诉后果。因此，分配证明责任就是法律分险分配，就是权利分配或保障。证明责任分配理论是证明责任理论的精髓，由于司法要以事实为根据，不能有法不依，因此，证明责任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律规定，如果法律有明确的规定，我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下，我们才能按照法律要件分配理论或依法官自由裁量权进行证明责任分配。
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