程序公正的独立价值和刑事非法证据的排除/段彦(6)
（二）、明确不同类型的非法证据的效力，增强证据采信的法定性和可操作性
根据证据排除规则的明确性程度以及法官在此问题上的自由裁量权大小，可以将非法证据排除规则的立法模式归纳为三种：一是以美国为代表的“强制排除”模式，即侦查机关采用非法手段取得的一切证据原则上均应予排除，法官的自由裁量权很小；二是以加拿大为代表的“裁量排除”模式，非法证据的取舍由法官综合考虑各种因素，本着“公平正义”的理念加以评判；三是“折衷模式”，即将法律强制与法官自由裁量相结合，对言词证据和实物证据区别对待：凡是违反程序规定所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述、证人证言等一律不予采信，对侦控方非法取得的实物证据或准实物证据的效力，由法官酌予裁量。关于我国证据排除模式的选择，有学者认为，“‘强制排除’模式弊端较多，中国法不可能也不应当接受这种模式，‘强制排除’模式对法院的独立性、法官的素质乃至社会法治化程度的要求很高，短期内中国达不到这些要求，因而不具备可行性。相比之下，‘强制排除’与‘裁量排除’相结合的模式似乎更符合我国目前的司法需要。” 笔者同意这种观点，因为非法证据的种类不同，其非法取证的违法程度、非法证据的真实性受非法取证影响大小、证据来源的多样性和单一性程度便有所不同，因而对其效力应区别对待。这种做法从根本上讲不但不违背上述程序公正优先观念，而且兼顾了实体公正与程序公正的平衡，因为无论是“强制排除”抑或“裁量排除”及其各自适用范围，均以立法为依据。
1、对非法获得的言词证据采“无条件排除”原则
言词证据具有易变性，其内容受调取手段影响极大，贝卡利亚指出“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火于沸水的结局并不那么容易一样……痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是自然的……罪犯与无辜者的任何差别，都被意图查明这种差别的同一方式所消灭了。”可见犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全有可能作出虚假的供述。同时，为从源头上减少刑讯逼供现象的发生，应禁止非法言词证据的采用。
2、对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则
世界上大多数国家对此类证据的证明能力原则上持肯定态度，至少是作出较言词证据宽松得多的规定或由法官自由裁量。例如英国对实物证据的效力主要由法官综合各种因素作出判断，1969年金诉英国案后，法官对实物证据取舍的裁量权达到了空前的程度。德国对于非法获得的实物证据采取所谓“权衡原则”——将非法取证行为对公民权利侵害的严重性与排除非法证据对实现客观真实的不利影响进行比较作出选择，“两者相较取其轻”。 其实质是兼顾实体公正和程序公正。日本在80年代以后，刑事诉讼法的价值取向开始由“发现事实真相”向“以正当程序为中心”转换，对非法实物证据的效力问题的态度亦随之发生改变，日本最高法院指出：“查明事实真相也必须保障个人的基本人权，也必须使用正当程序。” 但总的来看，日本对非法实物证据并未采取“自动排除”原则。与上述国家不同，美国宪法规定，违反法定搜查、扣押程序而获得的实物证据一律排除，这就是美国首创的“违法证据排除法则”（ExclusingRule）。其价值取向显然是将蕴含在正当程序之中的涉嫌者的个人隐私权奉为最高的刑事司法准则。
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