程序公正的独立价值和刑事非法证据的排除/段彦(7)
毋庸置疑，与言词证据相比较，实物证据有其自身的特点，首先，实物证据存在于人脑之外，形成于犯罪被发现之前（而且大多是犯罪行为发生之前或之时），具有较强的客观性和定型性；其次，实物证据的证明力与获取手段的关联性较弱；再次，与采取刑讯、威胁、引诱的手段获取言词证据相比，非法获取实物证据的手段对公民权利的侵害程度较小；最后，非法实物证据的获取手段往往不具有唯一性。此外，此类证据本身种类较多，其非法取得方式更是千差万别。因此笔者认为，对此类证据的证据能力不宜采取“自动排除”原则，应在程序公正优先的基础上，兼顾惩治犯罪的实际需要，同时考虑我国刑事司法实际情况，有选择、有区别地对非法实物证据的效力作出判定。具体而言，可以从获取手段的违法性程度将此类证据划分为两类：一类是采取严重侵犯了公民的人身、通信、住宅等宪法性权利的手段获取的实物性证据，我们称之为“违宪性实物证据”。如未经法定审批程序进行的搜查、查封、扣押、冻结，由此而获得的实物证据。另一类是 “一般违法性实物证据”或“技术违法性实物证据”，即获取手段仅违反证据立法的某些“细节性”或“技术性”规定，如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人到场；在扣押物证、书证时，没有开列有关的清单；由于工作疏忽欠缺某种具体手续（如签名、盖章）、据以采取强制措施的法律文书不符合法定格式要求等。对上述第一类证据，由于其获取手段的严重违法性，应坚决排除其效力。而对上述第二类证据的效力，在采纳之前持怀疑态度是必要的，但毕竟其手段的违法性较小，而且一般侵害的是公民的程序性权利，完全可由承办法官综合案件各种因素作出裁量。这些因素至少包括：
（1）、案件的性质及其社会危害性程度。如排除非法证据是否有危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益之虞的。（2）、该证据对本案的重要程度。因为从“孤证不能定案”的一般原理看，一个案件的证据往往不止一个，其重要性程度不同，对其效力排除的慎重程度自然不同。“对定罪证据的排除比对量刑证据的排除、对证明实体事实证据的排除比对证明程序事实证据的排除、对证明法定情节事实证据的排除比对证明酌定情节事实证据的排除等应更为慎重。” （3）、侦控主体的主观过错程度。无论何种非法取证行为，从本质上讲都是具有社会危害性的，从主客观相统一的原则看，行为主体对行为所持的心理态度直接决定行为本身的可非难性程度，应酌予区别。（4）、非法取证方式的转换与弥补的客观可能性。侦查人员由于情势紧迫而造成程序上的疏漏（如宣读完法律手续未及时签名或盖章），对当事人合法权益损害轻微，如果欠缺的要件或手续可以及时补足，或进行必要的转换，则可以肯定其证据能力。（5）、非法证据的证明方向。对实物证据的效力判定仍应遵循“有利于被告原则”，如果非法获取的证据可用以证明被告人无罪或罪轻，原则上可以采用。（6）、非法证据的可替代性以及重新调取的可能性。就某一案件而言，非法证据可用合法证据替代的或可重新取证获得合法证据的比不可替代或无法重新取证的，在排除时应当持更为严格的态度。
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