论不作为道德义务/陈克军(3)
不作为犯的作为义务是受时代思想和历史背景所影响的不断变化的相对性概念，在不同的时代和不同的地域，其内容或许是不同的。但是趋势十分明显，就是，道德义务成为不作为犯罪的作为义务渐渐地引起刑法界的重视并在一些国家已纳入实在法的范畴，开始调整人们的行为。法律、法治并不是道德无涉的，相反，有其必然的道德基础。[6]
二、 不作为道德义务的根据
（一）法理根据
正义是首要的美德，正义是分配基本权利、义务和调节相互竞争的要求的原则，是最高的指导理想。正义在一个社会中所扮演的角色就是使这个社会道德化，至少是不违反道德。因此，道德义务通过法律的规定而成为不作为犯的义务来源是普遍社会正义的要求，特别是某些严重危害社会的暴力犯罪，也是秩序价值目标的要求。根据罗尔斯的正义理论，社会基本结构的正义是社会的首要正义，最大的均等自由、正义的不平等主张和公平的机会均等主张表明自由只能为自由的缘故受到限制。
“刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚必须合理，否则便与刑法宗旨相矛盾。”[7]自由有积极和消极之分。只有当我们相信他人不会威胁我们的自由，国家只是在特定的、可以预见的、并且是为了我们更大自由的情形下限制我们的自由时，我们才享有充分的自由。法律限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值。道德义务作为不作为犯的义务来源，表面上看来，可能限制了某些人的自由，但是，从正在面临危险的受害者和整个社会秩序来说，对自由的限制是合理的。根据“米尔原则”，社会干预个人自由的唯一目的是自我保护。只有为了阻止对别人和公共利益的伤害，法律对社会成员的限制才是可以证成的，才是合理的。
刑法乃以刑罚作为规范社会共同生活秩序之最后手段。若以刑法之外的法律效果，亦能有效防止不法行为时，则应该避免使用刑罚，惟有在以其他法律效果未能有效防止不法行为时，始得以刑罚作为该行为的法律效果，此即刑法之最后手段性。[8]当代各国刑法规范的规定不可说不周密，但是暴力犯罪现象有增无减，当然导致的原因很多很复杂，然而不可忽视的一个重要原因就是社会成员对此种犯罪现象的冷漠和无视，实际上是纵容犯罪。为了更有效地防卫社会，保障自由，立法者应该反思这一现象背后的法理，在立法上实现不作为犯作为义务的形式论到实质论的突破，确定在某些符合构成要件的情况下不作为行为的道德义务应当负刑罚责任。
无论是从防卫社会还从保障“危者”人权的角度，刑法规定“见危不救”者的作为道德义务是合法理的，也公平正义的。“见危不救”者个人的“自由”当然在这里不是可以无谓地牺牲，社会和“危者”应该有义务保障他的自由。这样形成的社会关系互动模式，协调了个人和社会及他人的利益矛盾，更好地维护了社会的安定。一定意义上，法律规范始终在推动道德建设的进程。
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