以一起案例浅析侵占罪的认定/高爱军(2)
市中级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、量刑恰当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，终审裁定：驳回上诉，维持原判。
一、 主要问题
1、 如何理解“代为保管的他人财物”？
2、 如何认定“拒不退还或交出”？
二、 裁判理由
侵占罪是我国刑法规定的新罪名，根据新刑法典规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。实践中适用该罪时，常出现下列问题：如何理解“代为保管的他人财物”、如何认定“拒不退还或交出”等。
（一）、关于“代为保管的他人财物”
正确理解和认定刑法所规定的 “代为保管他人的财物”，涉及到二个方面的问题：一是“代为保管”行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定。
对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。在罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，认定 “代为保管他人的财物”，应当是指所有基于非违法的原因或根据而持有他人财物的行为。所谓“保管”，应全面理解为非所有的持有，而不应仅限于对他人财物的单纯管理，或仅限于保管合同中的保管，当行为人对他人财物享有全部所有权中的部分权能时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪，。
关于持有财物的合法性问题，是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物，即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。因“代为保管”而合法持有他人财物的方式，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。
因此，从实际情况来看，产生“代为保管他人财物”（即合法持有）状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人（委托人）基于对行为人（受托人）的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
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