利用腾讯QQ群传播淫秽物品行为探讨/付百平(2)
我国刑法第三百六十四条第一款对传播淫秽物品罪的规定是司法机关定罪的主要依据。然，网络的发展，刑法的滞后性也尽显出来。利用群来实施此发犯罪的行为，毕竟不同于常规方式。因此2004年9月1日两高联合作出了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“若干解释”）。下文将主要以此解释为标准，从犯罪四要件去论证利用群传播淫秽物品罪之构成。
（一）、客体。本罪侵犯的为复杂客体，即侵犯了国家对互联网的管理和社会道德风尚的双重客体。国务院2000年9月20日颁布的《互联网传播信息服务管理办法》第十条规定有：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息……（七）散布淫秽色情……。其次，在群中传播淫秽物品是对社会正常的普通人所共有的性道德观念和性羞耻感的损害。如果在群中传播淫秽物品显然符合客体的构成。
（二）、客观方面。本罪的客观方面表现为行为人实施了传播淫秽物品的行为。
1、何为传播。在大陆法系国家，“传播”一词的内涵相当宽泛，贩卖、散布、制造、运输、持有等皆含其中。我国司法理论及实践对传播的理解予其广泛性，包括利用网络方式使淫秽物品作为物本身或者以物的映象广为流传的行为。在传播范围上，有学者主张在社会上广为传播[1]。那么何为社会呢？根据《现代汉语词典》的解释，有两层含义。一为由一定的经济基础和上层建筑构成的整体。二是泛指由于共同的物质条件而互相联系起来的人群。显然，在群中的传播行为符合对社会的第二种理解。从表面看来，虚拟网络与现实的社会不尽相同，法律所调整的关系也有细致的差别，尽管每个用户账号只是信息时代的数字符号。群的虚拟性实质上是现实的反映，它的存在离不开客观实在的个体的操作，犹如每一自然人拥有其姓名和我们对法人的称谓一样。虚拟群实质为社会的别型化。
2、传播对象。传播对象是否必须是不特定的群体，肯定说为刑法理论界的通说。只要传播是针对不特定的对象，即构成此罪。有学者主张传播淫秽物品罪并非以不特定为其必要条件，而是以数量多少来衡量此罪的构成。[2]也有学者将对象的外延进一步扩大“传播是使淫秽物品让不特定或者多数人感知的行为[3]。这种观点只是将两者简单相加，扩大了对象的范围，于情于理多有不适。前两者观点又各有局限，主张不特定的，在实务中缺乏具体的可操作性标准，任意扩大法官的自由裁量权，在理论上对不特定如何鉴别也一直众说纷纭。仅以数量来衡量对象的观点，主要针对实务而来，但同样不能全盘顾及，如在私下借阅等虽然达到法定数量，却不符合犯罪客体的构成要件，并无侵犯社会道德风尚之充足理由。
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