《公司法》第12条的修订建议 ——兼论公司转投资的利弊/沈诚(4)
笔者认为，首先，转投资限额的比例是一个扯一发而动全身的问题，其影响力并不局限与公司法本身，而关系到证券市场，资本市场，以至于整个国家的金融体系，对其作出的任何变化都应该慎之又慎。我国还处于经济转型的大环境之下，虽然国家正加大以法治市（场）的强度，但必须承认法律缺位的现象还比较普遍。从宏观上来将，整个资本市场还没有一个完整的法律框架，监管体制混乱，市场行为多带有投机性质。从微观上来说，大多数公司离现代法人制度还有很大的差距，一方面是由于行政力量对公司的渗透，另一方面是公司内部机构之间不能形成有效的牵制。从历史上来看，法律规则的变动往往造成资本市场的相关领域“一管就死，一放就乱”的现象。当前，大股东利用上市公司圈钱也已成为证券市场的进一步发展的最大阻碍之一。在这样的环境下，很难想象完全取消转投资额的限制之后，转投资不会沦为公司经理层控制公司股东会、规避法律的又一工具。所以，在公司法上一下子完全放开对转投资额限制的时机还不成熟。至于限额的具体比例定在50%是否合适则是一个技术问题，需要进一步论证。
其次，如上文所言，现行《公司法》第12条的缺陷不仅仅是投资限额一个问题，还包括转投资对象的界定，违反转投资数额限制的后果，关于净资产的计算，母子公司方面的规定等一系列问题亟待解决。本次公司法修订，也应对这些重要问题给予必要的关注。像在修改草案中仅保留第一款规定的做法，使原本就不完善、缺乏操作性的规定，显得更加单薄。
综上所述，对于本次第12条的修改，笔者建议最好走一条渐进式的道路，吸收有关国家或地区较成熟的立法例的有益经验，注重对现有立法缺陷的完善。从这个角度讲，台湾地区的《公司法》有较大的参考价值。中国大陆和台湾地区同属大陆法国家，有相似的制度渊源和法律习惯。台湾现行的法律大多源于中国清末西法东进过程中的一些立法成果，虽然在新中国成立后党中央推翻了包括六法全书在内的旧有法律，但不可否认那些留存在旧法中的中华民族固有的法的精神对之后制定的法律仍保有深远的影响力。这种同宗性使我们在吸收台湾地区相关制度时较少出现“并发症”。具体就《公司法》第12条第2款而言，根据一些学者的考察14，完全就是将台湾公司法第13条第I、II两项的内容做了一次比较失败的结合。笔者认为，原先的第12条继承了台湾公司法第13条的形式缺陷，而没有真正把握其实质。台湾公司法第13条对转投资的比例也做了限制15，但采取的是一般加例外的立法模式，这种例外不像现行第12条中仅对国务院规定的投资公司和控股公司的“网开一面”，其更注重的是保障股东对公司经营的重大决策权，换言之，只要一定比例的股东同意，转投资是可以突破法定比例限制的。16 除此之外，台湾法第13条还加入了有关法律责任的规定。17这两点值得我们在公司法修订的过程中予以借鉴。
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