论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系/沈诚(9)
但从现行《公司法》的规定来看，监事会的监督范围包含了董事、经理违反公司章程的情况 。考虑到监事会要发现董事、经理执行公司职务时的行为是否违反公司章程，必然要通过对董事、经理的执行职务行为进行全面的了解、检查才能做到，显然在此过程中监事会不仅限于合法性监督，还包括合目的性监督。我国证监会2000年7月发布的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》第三条规定，上市公司实施重大购买或出售资产的行为时，监事会应对董事会在决议过程中履行诚信义务的情况进行监督并发表意见。一般通说认为，这种监督也包含了妥当性监督的要求。这样一来，监事会和独立董事就在妥当性监督上产生职能重叠。
在其他国家 上市公司治理中，同样存在着监事会的业务监督权和董事会的业务监督权交叉的问题。国外的立法及学说对于我们恰当地协调独立董事与监事会监督职能之间的关系是有参考意义的。对前述问题，日本学术界就有多种不同的观点，但多数观点认为，董事会的业务监督主要是妥当性监督，而监事的业务监督只限定于合法性监督，不涉及妥当性监督。其理由是，如果监事对属于经营政策妥当与否的判断问题也参与积极的监督，实际上可能出现监事的经营判断优先于董事会的经营判断的局面，这是违背公司机关分化和权限划分的基本宗旨的 。
基于以上分析，笔者认为，我国上市公司监事会对公司董事会、董事、经理执行职务的行为的监督，应以合法性监督为原则，而以妥当性监督为例外。应该区分监事会对不同事项的监督权的特定目的，分别确定其监督权是否包含妥当性监督的范围。为避免监事会的妥当性监督与独立董事对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠，监事会的妥当性监督应限于董事和经理明显违反其善良管理人义务和注意义务方面的内容以及控股股东、董事与公司之间的利益冲突交易。
5.3 合理职能定位
按照制度经济学的观点，制度设计的重要功能是合理确定权力边界，只有权力界限清楚，才能明确责任，降低制度运作成本，减少外部效应 。而现实中，我国上市公司独立董事和监事会却存在较为严重的职能（尤其是内部监督职能）重叠现象，这与两种制度不明确的功能地位有直接的关系。为消除监督职能上的冲突、提高监督绩效，我们应在相关法规中对独立董事和监事会的职能进行合理地定位。
在我国，由于公司的股权结构与西方国家公司的股权结构有着本质区别，独立董事制度的功能定位应与西方有所不同。我国在设计独立董事功能时，不能简单照搬西方的做法，而应充分考虑我国公司控股股东与董事、经理人员混为一体的现实，依据所有股东利益尤其是中小股东的利益，将对控股股东的行为的监督定位为主要功能。笔者认为独立董事的具体职能应包括如下几个方面：（1）对控股股东及董事、高级管理人员与公司的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质意义，独立董事的真正作用就在于抑制大股东与“内部人”之间的关联交易 。（2）就公司的发展战略、人员聘用、执行董事和高级管理人员的业绩、薪酬等发表独立意见。（3）向董事会提供专门化的支持（如信息、经验、知识、技术等方面），并通过参与董事会决策提高决策的科学性。
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