监狱法的法律地位及价值评估/周介昆(12)
我们不能因为探亲放假、半监禁、试工试学等刑罚执行方式和开放式、半开放式的监狱的设置有利于改造、矫正罪犯和实现刑罚目的而阻却上述方式的违法性。
法治首先意指依法而治。依法而治指执法者必须严格按照法律的规定行使其权力，履行其义务。执法者不是立法者，其无权解释法律，更不能创设法律。法治又是良法之治，要求法具有正义的内容，执法者的执法活动应实现正义的要求，而同时法又具有天然的滞后性，随着社会的发展和变化，法律也需要发展和创新。这样就产生了一个矛盾：执法者必须实现正义的要求，同时又必须严格按照法律的规定行使权力。然而解决这个矛盾的义务在立法者，权力也在立法者，执法者没有义务也没有权力去创设新的法律来解决法与社会、法律与正义和法与价值实现的矛盾和冲突。从改革和发展的眼光来看，探亲放假、半监禁、试工试学等新型的行刑模式和开放式、半开放式监狱的设置是实现刑罚目的、体现刑罚人道、实现法律正义的需要，但是现行《监狱法》的规定又否定了这种改革和创新，使现行的监狱行刑模式的改革和创新陷入一个客观需要和法律限制的两难处境。因此，笔者认为，修改后的《监狱法》对于行刑场所、行刑模式等规定应采取中性的立法态度，以使修改后的法条能够有容纳新的发展趋势的空间。
3、《监狱法》缺少监狱执行管辖和外籍犯特别监管的相关规定
（1）亟待规范监狱的执行管辖
我国《刑事诉讼法》明确了公安机关、检察机关和人民法院之间横向管辖权和各系统内部的纵向管辖权，使公、检、法三家单位在刑事诉讼过程中能够相互制约、相互配合，从而为三家刑事司法机关的权力运作提供了程序性的保障条款。而《监狱法》没有关于监狱执行管辖的规定，在实际工作中，罪犯被人民法院判决处徒刑后，不同的省市地区的监狱在罪犯徒刑执行的管辖方面存在不同的处理模式，这给整个监狱的刑罚执行工作造成了不必要的麻烦，这主要存在二个方面的问题：
第一，关于遣送。据笔者所知，在上海地区，上海市监狱系统出于促进罪犯改造、方便罪犯服刑的角度，对于部分外省籍的犯人采取遣送回原籍服刑的办法，但从法律角度来分析，这种遣送缺少法律依据。首先是关于遣送权的问题，外省籍罪犯是否可以遣送，接受遣送的监狱是否有权接收，接收后应当由当地什么监狱执行刑罚，这些缺少法律的规定；其次，遣送应当依据什么原则和程序进行,是否有必要尊重罪犯本人的意见，我国不同地区的经济状况不同导致不同地区的监狱的改造条件与生活环境差异，遣送是侵害还是提高了被遣送罪犯的权利这都是值得研究的问题；再次，遣送严重削弱了原判人民法院和原审人民检察对于被遣送犯的联系和监督，涉及到了原监狱和原审人民法院、检察院之间以及他们与接收被遣送犯的监狱及接收地的人民法院、人民检察院之间的权力分工问题；最后，一些被遣送回去的犯人利用遣送这种方式在接收地监狱得到法外处遇的情形在客观实践中常有发生，从而破坏了法律的严肃性，降低了法律的权威。
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