期待可能性理论研究/吴晓娴(5)
本文认为，法律是一门世俗化的学科，具有极强的功利性，任何对实践有利的理论，我们都可以将其引入，并加以利用。我国刑法理论与传统的大陆法系的刑法理论的差别是多方面的原因造成的，所以对我国刑法体系与大陆法系的刑法体系接轨不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特点是追求稳定，对法的发展，对先进制度的引进，无论是理论上或实务上，应是在稳定的基础上去发展，而不是由剧烈的变动去成就。
对于上述三种观点，在上一节论述期待可能性与故意、过失的关系时，已经阐明，期待可能性与故意、过失有本质区别，所以无法将其置入罪过中作为阻却罪过进而阻却责任的要素。第二种观点，我国刑法理论中认为，犯罪构成要件中主观方面，有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失这四种表现。其中，共同之处在于对犯罪主观方面都划分为意识因素和意志因素两方面。意识因素是行为人对事物及其性质的认识和分辨情况，一般只要求有对自己行为及结果的社会危害性认识和对犯罪基本事实情况的认识 ，而意志因素则体现为认识、决定、控制自己行为的心理因素，因此，可以看出，我国犯罪构成的罪过认定仍只定位于行为人的心理因素，而并未掺入规范评价的因素。
对于第三种观点，在《刑事责任论》中，将刑事责任的要素归结为：责任能力、事实性认识、违法性认识和期待可能性。本文认识，首先，对于我国的犯罪构成理论而言，通说认为，罪过并不要求行为人认识刑事违法性。其次，在我国刑事理论中，刑事责任的归责并不能影响罪的成立，所以，将期待可能性列为归责要素之一，不仅夸大了期待可能性适用上的作用，而且，也对于刑法实务也无太大的适用性。如上节所述，在讨论大陆法系犯罪论中，期待可能性居于什么地位时，本文选择了赞同佐伯教授的“原则—例外”型思维模式。所以，在此，我们也选用这个模式来分析我国刑法理论中，期待可能性的位置。避开两种不同的犯罪成立体系的分歧，在我国犯罪论理论中，我们继续沿用犯罪构成要件论，符合犯罪构成即认为是犯罪，并推定存在合法行为的期待可能性。但在一定范围内，考虑期待不可能的存在作为阻却或减轻责任的事由。对于这个范围，是一个比较重要的问题，如果任何犯罪构成中都要考虑期待可能性是否存在，无疑回产生适用上架空该理论的弊端，而将其限定在一定范围内，既不违反我国传统的犯罪论体系，又能合理发挥期待可能性的作用，对于这个适用范围，我们放在下个问题中讨论。
4、期待可能性理论的适用范围及限制
本文认为，期待可能性的适用范围及限制主要通过下面三个方面实现的。
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