期待可能性理论研究/吴晓娴(6)
（1）期待可能性与超法规的责任阻却
无论是把期待可能性解释为责任的积极要素，还是把其不存在解释为消极的责任要素，关于在缺乏期待可能性的情况下阻却责任是没有争议的。期待可能性对于责任的阻却，对于故意行为和过失行为而言，同样得到确认，这种理论是当今的通说。而对于期待可能性是一般的超法规阻却责任事由，还是仅在刑法上有规定的场合才阻却责任，这一点学理上有分歧。
超法规责任阻却说源自格尔德施米特，传到日本，受到佐伯千仞、团藤重光、泷川幸辰、等学者的推崇成为日本学界的通说。现行德国学界受其帝国法院判例所示限制，主张限制期待可能性的适用范围，认为除法律规定的情形外，期待可能性不认为是阻却责任事由，并认为如承认超法规的阻却责任事由，则为违法。还有部分学者如木村龟二、大冢仁则认为对于期待可能性作为超法规阻却责任事由，有必要加以重新检讨。
本文认为，反对论的主要观点的立场是为了防止对期待可能性的滥用而导致产生司法弱化的结果。但是，我们应该看到，发展期待可能性理论本身的意图，是在不合理的特殊个案中，消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾，以体现对人性的合理化关怀，保持各方面利益的平衡，企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间造成的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。如依否定论，在法律上没有规定时，即使行为者存在不能被责难的事由，也必须对其加以责难，这与该理论的价值相悖，会导致不合理的结果。所以，认为期待可能性是超法规责任阻却事由是较合理的。
（2）期待可能性的判断标准
对于判断期待可能性的标准，学理上有三种学说：行为人标准说，平均人标准说和国家标准说，分别分析如下。
一、 行为人标准说，以行为人行为时的具体情节，在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形，分别作出决定。
二、 平均人标准说，认为应假设平均人（一般人或常人）处于行为者的地位，根据在行为时，平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。提倡此说的有格尔德施米特和施米特等。判例上首次引用的为昭和23年1948年东京高等裁判所做出的一个案例。这种学说是当今的通说。
三、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找，而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。
以上三种学说之间互相进行了批判，对行为人标准的批判理由为：容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，是责任判断成为不可能，软化法秩序；法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化；很难再现行为人行为时的心理、精神状况，法缺乏适用性。对平均人标准说的批判为：刑法上的责任自始就是以普通人为标准，责任能力就是普通人的责任能力，无法区分责任能力人和平均人，二者无本质不同；平均人的观念缺乏统一标准，概念不明确，以此为前提，对期待可能性的判断是暧昧的；平均人毕竟不等于行为人，对平均人具有期待，对行为人不一定具备，同样是对行为人的强大非难。对国家标准说的批判为：此学说认为，以法律秩序期待的可能性来认定，只是以问题来回答问题，且过于抽象，有很深的国家色彩，此学说是对公民权利的威胁，与期待可能性价值不符。
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