期待可能性理论研究/吴晓娴(7)
本文分析认为，汪福增教授在《期待可能性之理论与实践》一文中采取的折中行为人标准和平均人标准，以前者为主，后者为辅的做法值得提倡。大冢仁有一段论述“期待可能性正式想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”以行为人标准为主，正式考虑到行为人行为时的具体环境和心理状况事实，具有合理性，但是有一点需要注意，这种判断并非等于行为人自己的判断，而是由法官结合行为人行为时各方面的主客观情况，以行为人角度来判断，并且，随着今后科学技术和社会科学的发展，较精确的确定行为人行为时的环境和精神心理是有可能实现的。此外，只有在利用行为人标准，期待可能性实在无法判明时，再参照平均人标准以避免行为人标准的极端和弥补平均人标准的偏差。
（3）期待可能性的适用范围
一、强制状态下的行为
对于强制状态下的行为，一般认为可分为绝对强制和相对强制。在绝对强制状态下，行为人毫无任何意思自由可言，缺乏意思支配的可能性，不属于犯罪判断的对象，不存在期待可能性的问题。相对强制按行为人心理上遭受强制是否达到丧失对意志支配程度又分为两种：一是强制未达到不可抗拒的地步，此时可对对方进行正当防卫，则不具有期待可能性；第二种强制达到不可抗拒，但又有相对自由意志时，此时才有可能考虑期待可能性的问题，但对于紧急避险是否可引用期待可能性则有争议。
二、违法拘束命令
违法拘束命令下的行为，必须是负有服从命令义务的人，根据上级的违法命令实施的违法行为。有两点需要注意：一，该命令必须是具有约束力的命令，这样，在拘束命令下，行为人才能具有期待不可能；二，该命令必须是在命令人权限范围内发出的，超出权限范围的，则不存在期待可能性，而不能阻却责任。
四、 小结
本文对期待可能性的普遍问题作了一般研究，并对引入中国刑法理论体系作了探讨，并期待能早日将诸如此类利于刑法理论和实践的观念和制度引入我国。
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