ETS试题侵权案相关著作权问题探讨/陈静(6)
实际损失除了是复制品所造成的损失以外，利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下，被告是双重的侵权，在商标权的侵权中，法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面，在除了利用作品复制获利之外，并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定，著作权的侵权行为包括使用他人作品，应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。
五、 国外企业机构的知识产权策略
本案除了案件赔偿金额空前巨大，涉及影响范围宽广之外，还反映出国外的知识产权人屡试不爽的知识产权策略。
1、 欲擒故纵的知识产权策略。
这个策略的实质是先让一国的国内侵权者替其培育国内市场，等到时机成熟再以诉讼的方式分享其中的利润，实现真正利润的争夺，而并不是直接进入市场。这样不但可以省去开发和风险的成本。在这场知识产权的案件风波中，新东方虽然一直尝试与原告谈判而达成授权的使用协议，但ETS和GMAC一直使用避而不理的态度亦让新东方无可奈何而继续为其拓展市场。此外，ETS和GMAC二十多年来没有在中国大陆授权出版试题的真正原因主要有两个。一是不想有试题被盗版的风险。因为试题的成本很低，很多美国的企业进入大陆市场后都为盗版而花费大量的人力物力增加了成本投入。而选择新东方这个在中国英语培训市场上占最大份额的企业作为盗版者，不仅可以有索回权益收入的最大保障，还可以见上通过减少试题来源使盗版率减低。二是通过市场选择一个较为强大的机构作为日后的商业合作伙伴。此后利用试题授权许可使用来分享整个机构营业利润而不单是试题的授权费用。
2、 知识产权策略目的。
通过对知识产权策略的了解，不难看出国外企业或机构使用策略的最终目的。很明显，国外企业或机构不仅是要索回过去因侵权行为而造成的损失，更多的是需要通过诉讼的途径获得下一步行动的优势。具体在本案之中，原告方ETS和GMAC的高层管理人员透露出不排斥与新东方进一步合作的可能性，无疑是已经将新东方作为其合作伙伴的第一人选。而需要进行诉讼的原告，无非是欲利用诉讼胜诉的判决来增强与新东方合作谈判的筹码。诉讼不过是手段而已。
3、 知识产权策略的借鉴。
由于国外企业机构的知识产权策略的运用，产生了企业经营管理观念的差距。在本案的具体中，由于ETS和GMAC创立的TOEFL、GRE、GMAT等考试在中国已经被推广。众所周知，虽说不是只有通过这样的资格考试才能够出国学习，至少要到美国学习的必须经过此类的考试资格认证。而ETS和GMAC当然是可以授权国内诸如新东方这样的学校使用试题而赚取高额的利润，而无需亲自在中国设立任何的培训机构，节省在陌生的环境的成本投入。这种是属于当前国际流行的经营模式，利用知识产权的有关法律策略，值得我国企业的借鉴。
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