试论手机短信的证据能力和证明力——从一起借贷纠纷谈起/杨姝毅(6)
①“SP是短信服务的提供者，也从中获利，按照古老的法理，它负有善意监管的责任” 因此，在特定（法定）情况下，SP应该负担相应的诉讼义务，这也是一种社会义务。同时，对SP履行义务的范围应当做严格的界定，SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上，例如，手机号码，若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名，身份证号码等其他身份信息——不可避免，要涉及到隐私权保护的问题：是否应当受到保护，是绝对保护还是相对保护？这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突，笔者认为，应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义，只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时，不妨试试限制性保护，这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合，因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定，电信市场采用准入许可制，只有SP依法掌握着必需的技术手段，所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料；同时，SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务，以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务，其相应的责任负担也必须保障。笔者认为，作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式，即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任，除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外，SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息，那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任，情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍；并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
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