浅谈中国涉外仲裁保全制度/何志远(3)
美国法院在1974年对Mccreary案的判决中就确立了这样的观点：按照《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定，凡是存在有效的仲裁协议，美国的法院就不得作出采取临时措施的裁定；仲裁当事人向法院申请临时措施，是试图逃避约定的以仲裁解决争议的方法。然而，这个判例已经受到美国学术界的批评。目前将这种权力排他性地赋予仲裁庭或仲裁机构的国家是极少数的。
2、 法院的专属权限。鉴于保全措施是一种强制性措施，故仲裁机构或仲裁庭均无权作出保全措施，此权力只能由法院行使 。1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其它临时措施，在一个实际的案件中，意大利的法官明确指出，除非有法律的明确规定，否则当事人以协议的形式干扰司法行为是不被允许的。在奥地利，根据其1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施 。此外，1998年10月1日之前的德国、希腊以及中国〔5〕等也持类似观点。
3、 法院和仲裁庭均有权发布保全措施。这是一种普遍接受的原则〔6〕，仲裁庭和法院在一定条件下都有权发布仲裁保全措施，这被称为并存的权力(concurrent powers of the arbitrators and of the courts)。法院与仲裁庭的权力分工又有以下几种模式：
（1）申请仲裁保全的一方可以直接选择向法院或仲裁庭申请发布保全决定，此种方式即联合国仲裁示范法中的自由选择模式，该法第9条规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事人一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”第17条又规定：“除非当事方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当担保。”采用此基本模式的国家或地区有德国 、香港、澳大利亚 、澳门〔7〕、新西兰等国。
（2）当双方当事人没有约定的情况下，则由法院来行使作出财产保全的权利，即只有在仲裁当事人有明确约定的情况下，仲裁员才有权发布临时保全措施。例如根据瑞典旧的仲裁法（1999年4月1日新仲裁法生效前），只有当事人有明确约定的情况下， 仲裁员才有权作出临时救济措施而且该措施的执行不得针对瑞典当事人一方或针对位于瑞典的财产。
总共8页
[1] [2] 3
[4] [5] [6] [7] [8] 上一页 下一页