浅谈中国涉外仲裁保全制度/何志远(5)
按照《民事诉讼法》第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定” 〔9〕。关于涉外仲裁中的证据保全，《仲裁法》第68条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”。可见中国相关法律并未对仲裁前财产保全和证据保全作出规范，亦未作出限制。因此，如果仲裁委员会在受理申请人的仲裁申请前就将申请人提出的保全申请转交法院似乎缺乏依据。
《民事诉讼法》并无仲裁前财产保全的有关规定，仅有诉前财产保全的规定〔10〕。中国理论界所争议的问题是，《民事诉讼法》中有关在起诉前批准保全措施的规定（第93条）是否适用于涉外商事仲裁。有学者认为可类推适用，但也有学者认为不可适用，因此当争议可提交仲裁时，法院不可在起诉前准予保全措施，但是在实践中有人将二者混同，在立法或司法解释中应将二者区分开来，否则易产生相关法条的冲突。如《民事诉讼法》第252 条规定：“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。” 如果将该法条中的“诉前财产保全”等同为“仲裁前财产保全”，则将推导出涉外商事仲裁当事人一旦被准许仲裁前财产保全申请的，该当事人就必须于30日内提起诉讼，而放弃仲裁，否则人民法院会解除财产保全措施；另一方面，《民事诉讼法》第257条和《仲裁法》第5条均明确规定，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉，这样，《民事诉讼法》第252 条与第257条直接产生冲突，因为该条规定“涉外经贸、运输、海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款的或事后达成书面仲裁协议的，当事人不得向人民法院起诉”，《仲裁法》第5 条也有相同规定。
由此得知，现行做法很难满足当事人在仲裁机构受理案件前“因情况紧急，不立即申请财产保全申请，将会使其合法权益受到难以弥补的损害”情况的需要，因此，在修订仲裁法时应明确规定，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，当事人均可以在提起仲裁前直接向有关法院申请保全措施。
另一方面，值得强调的是，在中国海事仲裁领域方面，已设立了仲裁前保全制度， 1999年12月25日通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，并已于2000年7月1起开始实施。根据该法第13条、第14条以及第28条的规定，当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出；海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束；海事请求保全扣押船舶的期限为三十日，海事请求人在三十日内提起诉讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船舶的，扣押船舶不受前款规定期限的限制。关于仲裁前海事证据保全，根据该法第63条、第64条的规定，当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出，且海事证据保全不受当事人之间仲裁协议的约束；第72条规定海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其它有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。按照上述法律规定，受仲裁协议约束的当事人有权在进行仲裁程序前向有管辖权的法院提出海事保全申请，而且此申请不会影响此后仲裁协议的有效性。
总共8页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] [8] 上一页 下一页