浅谈中国涉外仲裁保全制度/何志远(7)
注〔2〕于1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第9次会议通过，1995年9月1日起施行。
注〔3〕《仲裁法》是中国仲裁的基本法。
注〔4〕本人对该主张有所保留，理由如下：一．仲裁保全是一种强制性措施，作为民间性的仲裁机构或仲裁庭并未获赋予公权力以采取强制措施；二．如果仲裁庭作出保全令后当事人不履行，则仍需求助于有关法院强制执行；如果求助的是非仲裁地国法院，则该国法院往往会以仲裁庭作出的财产保全令没有约束力、不符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》为由，拒绝承认和执行该项决定；三．在保全问题上法院的作用无疑是对仲裁的支持与协助，因而不能以弱化法院的监督与审查作用、仲裁排除法院管辖权、扩大仲裁庭在法院审查与监督中的相对权力为由，反对法院主管保全事宜；四．向法院申请保全并不意味着放弃仲裁协议项下仲裁的权利与义务，因为国际商事仲裁中法院的保全管辖权是一种有限的管辖权，即法院仅仅是发布财产保全裁定，而不是审理实质争议事项。英国法院在1982 年以前以Mareva禁令从属于实质性争议事项为由主张，除非英国法院对实质争议事项有管辖权，否则，英国法院不发布Mareva禁令。所以，只要英国法院应允申请人的财产保全申请，就说明英国法院对该案实质争议事项有管辖权。但1982年后英国已改变这一主张，符合了大多数国家的做法。
注〔5〕在中国，有关措施不是直接向法院提请，而是向仲裁委员会提出申请，再由委员会提交有权限的法院。不过须强调的是，仲裁委员会只会将请求传送，而不会就是否准予采取上述措施发表任何意见。
注〔6〕若该权力被排他性地授予法院，这是不符合世界仲裁尽可能减少法院干预的发展趋势；由仲裁庭作出仲裁临时保全措施，因仲裁庭更熟悉案情，可能会更快、更公平地作出裁定而且更容易在审理中及时发现裁定错误并直接作出纠正；另一方面，如果该权力专属于仲裁庭或仲裁机构，那么在仲裁庭组成前或者仲裁机构受理当事人的仲裁案件前以及保全措施应针对不受仲裁协议约束的第三人发出时，当事人实际上就无法通过仲裁庭实现其寻求仲裁保全救济的权利。
注〔7〕十一月二十三日第55/98/M号法令《涉外商事仲裁法》第九条规定：“在仲裁程序开始之前或之后向法院请求采取临时措施或保全措施，以及由法院准予采取该等措施，均与仲裁协议无抵触。”而第十七条规定：“仲裁庭得应一方当事人之请求，命令任一方当事人就争议标的采取仲裁庭认为有必要之临时措施或保全措施；但当事人另有协议者，不在此限。仲裁庭得要求任一方当事人提供与该等措施有关之适当担保。”
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