上海限制和拍卖私车额度的法律问题/杨小欣(39)
[49] 笔者打算根据上海市政府信息公开办法的规定, 请求市政府公开该文件。
[50] 本稿所谓“法律根据”或“法律上的授权根据”中的“法律”, 是指实质意义上的法, 至少包括我国立法法所提及的各种形式的法 (主要是法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章)。
[51] 笔者在此只把国家立法或有权国家机关的事先授权作为条件, 而没有把事后批准或追认也作为条件, 是出于法治行政的考虑。先斩后奏或事后追认之类的做法只能有条件地适用于紧急情况。
[52] 从逻辑上看,在搞清楚限额拍卖决定到底是否有国家立法上的授权根据这一问题以前,执法或司法机关在发现上海的有关地方立法与国家立法存在抵触的情况下应当如何适用法律这一问题没有讨论的必要。不过在法律救济的实践中,未必需要先搞清权限有无的问题。如果行政决定所依据的下位法与上位法之间存在明显的抵触,而决定机关又不能证明其决定和其决定所依据的吓位法具有上位法制定机关的特别授权(即授权制定或作出与上位法的规定不同的下位法或行政决定),那么,相对人完全可以抓住抵触问题,请求执行或司法机关依据上位法优越的原则,适用上位法,排除该决定的效力,拒绝适用该决定所依据的下位法。
另外附带说明一点。地方法院在其审理行政案件时, 如认为被诉行政行为所依据的当地的法规或政府的决定与国家立法存在抵触, 当然有权并且应当适用后者, 不应适用前者。这是上位法优先的原则和审判权独立行使原则对司法的要求。但是, 地方政府的某一主管部门及公务员在履行职务时发现此类情况, 如果像法院那样行事, 则可能引起行政组织法上的问题。不过, 值得注意的是, 道交法第八十六条第二款规定, “公安机关交通管理部门及其交通警察对超越法律、法规规定的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告”。尽管该款规定主要是针对罚款问题而言的, 但它毕竟赋予了行政机关和公务员对超越上位法的命令的拒绝执行权。这一规定对于我们处理上位法的优越这一法治原则和下级服从上级这一行政组织原则在适用上的关系具有重要的参考意义。
[53] 上海市府发言人和市府法制办主任所提出的法律根据论似乎缺少明确的时间概念, 既未提示1986年开始实施的该项措施的法律依据和1997年(市道交条例施行)以前实施的该项措施的法律依据, 也没有按照道交法施行前和施行后这一时间顺序向人们提示这两个时间段的该项措施的法律依据。
[54] 关于私车限额拍卖, 上海市府在新闻发布会上只提到1994年以后的 (见前注1), 没有言及1986年至1993年这八年间的。
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