试析无权处分的效力/翟鸣飞(10)
笔者认为，效力待定的无权处分行为要想成为生效的合同行为，途径有三：其一，权利人的追认。权利人的追认可以使无权处分行为自始成为生效的合同行为。但基于合同相对性原则，权利人的追认只能弥补无权处分人处分权上的欠缺，并不能够使追认人成为合同的当事人。其二，无处分权人订立合同后取得处分权。此时自取得处分权之时起，合同生效。其三，除了以上两种途径外，在相对人为善意，且符合善意取得制度的适用条件时，无权处分行为也应当为生效的合同行为。
四、无权处分制度和其他制度的协调
（一）与善意取得制度的协调
善意取得，学说上又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其即取得该动产的所有权。 善意取得，为近代以来大陆法系与英美法系民法上的一项至为重要的制度，是为了保护交易安全而特设的。在运用善意取得制度时，首先应当考虑行为人的行为是否构成了对动产的无权处分行为，对不动产不能适用善意取得制度；其次，应当考虑受让人取得财产时是否出于善意；第三，要考虑受让人是否支付了合理的对价。
1.通说认为，善意取得制度只对动产适用，不动产不能适用此制度；也有学者认为不动产也可适用。笔者同意通说。因为善意取得的现实理论基础，一是在于确保交易安全与便利；另一就在于物权公示的公信力，对于动产是占有，而对于不动产是登记。物权公示之表征权利纵与真实权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，亦即，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖此公示方法所表现的物权而与之为交易的人，法律仍承认有和真实物权相同的法律效果。 但是，对于不动产却不能够适用善意取得制度，因为不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，故不生善意取得之问题。
2.动产善意取得，以受让人“善意”为其成立要件。何为“善意”？梁慧星先生认为，善意是指受让人“非因重大过失而不知让与人无让与的权利”。 但是，由于“善意”、“恶意”都是当事人的一种心理状态，很难确认，所以在认定“善意”、“恶意”时要坚持实事求是、客观公正的原则，根据受让的财产性质、有偿无偿、价格与市价的差额、让与人的状况、以及受让人的经验等来判断，对于明知或者应当知道为无权处分行为但仍与让与人订立合同的受让人，应当被认定为恶意。
3.善意取得制度是否一定要支付相应的对价？赠予合同可不可以适用善意取得制度？我国通说认为，赠予合同不能够适用善意取得制度。但有学者认为，应该赋予受让人相当于所有人的先诉抗辩权，在所有权人就无权处分人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还，一旦无权处分人能够补偿所有人的损失，无偿受让人即可得财产的所有权。 对于赠予合同，我国《合同法》第191条规定：“赠予的财产有瑕疵的，赠予人不承担责任。赠予人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”此处所说的瑕疵，应当包括物的瑕疵和权利瑕疵在内，受赠人取得赠予财产后，该财产存在权利瑕疵而受到他人主张权利，赠予人也不承担责任，这就说明了我国对于无偿的情况也是做出了法律明文规定的。受赠人无偿受赠，也应当具有风险意识。同时，191条第二款也赋予赠予人请求损害赔偿的权利。这样来说，根据公平正义原则和维护社会秩序的角度，无偿的赠予合同，不应该适用善意取得制度而应当保护权利人的利益，权利人有权依据所有权向受赠人主张所有物返还请求权。
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