试析无权处分的效力/翟鸣飞(7)
1.从《合同法》的制定过程来看，效力待定说并没有忽视对善意第三人的保护。1995年1月提交全国人大法工委的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第46条规定：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”1997年5月4日公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第31条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因支付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”修改过程中考虑到善意买受人的保护，即善意取得制度，属于物权法制度，应当在物权法上完整的规定。因此，将无权处分条文的但书删除。 可见，将但书删去只是出于制度上的考虑，并非说不区分相对人的善、恶意，所以发生善意取得制度适用的前提下，尽管权利人拒绝追认，但其拒绝追认不得对抗善意第三人，即无权处分合同有效。
在这里，无权处分行为之所以有效，是由于在善意取得制度中，权利取得的性质为继受取得来决定的。关于善意受让人动产权利的取得的性质问题，学术界一直有所争论，有学者主张为原始取得说，而另外的学者主张为继受取得说。两种学说孰是孰非？笔者认为，这也应当从物权变动模式上去考虑。
债权形式主义的物权变动模式，否认独立于债权行为的物权行为的存在，就使得物权的变动系于债权行为和交付或登记行为的合力，这就使得善意取得制度的适用与交易行为效力之间存在如下关系：如果善意受让人动产权利取得为原始取得，善意受让人的善意只能补足权利取得的瑕疵，而不能补正无权处分效力的欠缺，所以在受让人取得动产权利时，没有一个有效的交易行为的存在；如果善意受让人动产权利取得为继受取得，善意受让人的善意就能够补正无权处分行为效力待定的效力欠缺，从而使得无权处分行为例外的成为有效行为。可见，在债权形式主义下，继受取得说和原始取得说的区别就是，动产善意取得的适用是否以有效的交易行为的存在为前提。
此外，采原始取得说的情况下，还有多种例外：其一，一方面采原始取得说，另一方面又承认此种原始取得不同于传统的原始取得。体现在受让人善意取得动产权利时，就动产上的第三人的权利不因此而消灭 ；其二，一方面说善意受让人取得动产权利是事实行为的法律效果，另一方面又承认“善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力。” 其三，一方面善意受让人据以取得动产权利的事实行为是善意受让人对动产的占有，另一方面又不得不承认动产抵押权这种不移转动产占有的动产权利也可适用动产善意取得制度。如此多的例外只能说明原始取得说及其所对应的立法例存在难以调和的内在矛盾，而继受取得说就可以避免这些矛盾和例外。那么，根据继受取得说动产善意取得制度就以有效的交易行为为前提，该交易行为的生效是由于受让人的善意补正无权处分行为效力的欠缺而致的。
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