盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪之辨析/陈振熙(2)
刑法270条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大，拒不退还的；将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,树额较大，拒不交出的”构成侵占罪。构成侵占罪可分为两种情形：一种是在事先合法占有的情况下，拒不退还的；另一种是对遗忘物和埋藏物两种物品非法占有的情况下，拒不交出的。第一种情形涉及两个问题：一是“代为保管”行为的确定方式的确认。“代为保管”这里的“保管”，不只包括基于保管合同产生的保管关系，还包括事实形成的保管关系。即凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。 在以下七种情况下可以形成“代为保管他人财物”的关系。 1、他人的委托。2、行为人的借用。3、行为人的租赁。4、行为人对担保物的有。5、个人合伙财产的经手管理。 6、无因管理财物。7、不当得利。二是行为人对物的持有支配关系的界定。这涉及到如何判断行为人已经合法占有财物的问题，也是侵占罪区别于其他的几种罪行的关键问题。通常情况下,行为人合法占有财物都源于上述七种情形。而应该排除财物所有人允许或默认的情况下，行为人对财物的短暂持有的情形。如上述的案例中,营业员把钻戒交到顾客的手上,顾客是否就合法占有该物呢？答案是否定的。虽然顾客持有该物，却没有支配该物。该物仍在营业员的支配当中，比如她可以对顾客提出谨慎的要求就体现营业员对物的支配关系。如果这时有第三人撞到顾客身上,导致顾客脱手，造成钻戒的损坏，也只能由营业员代表珠宝店来向第三人索赔,而不能向顾客索赔,也不能由顾客来向第三人索赔。所以从民法的关系，我们也可以辨别出双方之间有没有形成保管关系。那么上述的案例中,在顾客在对营业员表示达成交易后，是否也就可以对交易物进行合法占有？答案是否定的。即使在买卖合同形成后，在没有物的所有人同意（通常以交付来完成意思的表达）转移占有的情况下，所有权没有转移，买方对物不可能形成合法占有。 不然的话就意味着签定合同后买方到卖方仓库的盗窃行为也不构成犯罪。所以，保管关系的形成即合法占有的形成必须具备几个要件：一是物的所有人或原保管人转移占有的授意；二是对物的保全义务关系转移的建立。随着保管关系的形成，保管人对物的保全往往要承担一定的义务，但不是所有的义务。义务的范围经常要依据具体的情况而定。
关于是否构成侵占罪还有几种特殊的情况需要讨论。比如有这样一个案例“甲托付乙保管箱子，乙撬开箱子的锁，取走其中的财物的一部分或全部。在乙返还甲箱子时并没有返还所取走的财物。”问乙构成什么罪？有人认为乙构成侵占罪。其理由主要有二： 一是不能认为因为甲在箱子上设了锁就认为甲对箱子里的财物占有。乙对整个箱子占有，就必然也对箱子里的财物占有。二是如果认为乙侵占了整个箱子构成了侵占罪，而取走箱子里的部分财物却构成盗窃罪，显然很不符合情理。与这个案例相似的另一个案例是“甲在银行内有保险柜，银行管理人员乙撬开锁取走其中的财物。”问乙构成什么罪？对于这个案例大多数人认为乙构成盗窃罪。然而比较上一个案例，只不过箱子换成了银行保险柜，乙有了特殊身份成了银行管理人员，其保管关系没有变，行为性质没有变，为什么构成的罪名是不一样的？有人认为是因为银行保险柜体积大，不容易搬动毁坏，所以事实上乙对其没有完全占有，而甲也未完全失去占有。 这种理由显然是没有说服力的。现代科技如此先进，打开保险柜不会比撬开一把锁费多少劲。
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