略论同性性强暴/郑闻胤(3)
在现有的法律制度下，认定同性性强暴不属于犯罪是依据法无明文规定不为罪原则，这是现代法治精神的体现。在我国1997年制定的《新刑法》中，引入罪刑法定原则。该原则的含义是：什么行为是犯罪，对具体犯罪行为应有什么样刑罚，都必须由法律预先加以严格规定；如果法律对某种行为未加规定，那么即使该行为对社会有严重的危害性，也不能对其进行定罪量刑。这一原则的实施，的确会放纵一些像同性性强暴这样具有严重的社会危害性行为的处罚，从而导致个案中公正遭到牺牲；但罪刑法定原则体现的是以公民权利为本位的现代法治精神，这种原则更有利于严格限制国家司法权力的滥用，使公民权利得到更好更广泛的保护。笔者认为：实体上的不公正，是个别案件正义上的缺失，而程序上的不公正，则是社会全部司法制度正义性的普遍丧失。我们不能因为处罚同性性强暴这种新现象，而违背刑法的基本原则。当现有的法律制度对此无能为力时，就需要通过立法程序来修订和完善我国的法律，使其能够适应时代与社会发展。
(三)我国法律的盲点
笔者就我国法律有关同性性强暴的规定作一简单回顾。1979年《刑法》关于同性性强暴的规定，1979年刑法第一百六十条流氓罪中规定的："其他流氓活动"及1984年11月2日颁发的《最高人民法院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等多次鸡奸，情节严重的即构成流氓罪。这里鸡奸即同性性强暴。
在1997年《刑法》制定时，为了更好适应法治化的要求，分解流氓罪这一个过于笼统的"口袋罪"，在《新刑法》中将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条。在新分的四个罪及其他各项罪名中，均找不到有关同性性强暴的规定，可以说，同性间性强暴成为我国现在法律的盲点。
三、完善同性性强暴立法的构想
(一)考察同性性强暴立法的可行性
1、刑事立法必要性
目前，我国刑法中的强奸罪只对妇女的性权利进行法律保护，而对男子的性权利保护还存在法律的空白。其实，性自由权并不是女性公民所独有的，也不能认为只有女性公民性权利才受法律的保护。简单地把侵害性权利的行为理解为是男性对女性公民性权利的侵害，而人为地把同性间及女性对男性的性侵犯排除在刑法保护地范畴以外，是极不适当的。2、同性性强暴与强奸行为一样，具有严重的社会危害性。在刑事立法阶段，犯罪的本质是严重的社会危害性。同性性强暴所侵犯的客体是公民性权利，公民性权利是构架公民人身权利完整内容的重要组成部分。同性性强暴破坏了社会公共秩序，影响我国社会安全和稳定。社会司法实践证明，同性性强暴行为的社会危害性已经达到了相当的严重程度，并且在现实生活中具有一定的多发性，一般的治案处罚措施已经无法有效防止其发生，同性性强暴所造成的危害结果与其接受处罚不能相适应，过轻的处罚还可能纵容同性性强暴行为。3、同性性强暴立法体现了社会正义，这样的法律价值符合人们的普遍价值观念，人民群众能普遍接受和自觉遵守。因此，刑事立法就有必要考虑对该行为进行明文规定，动用刑罚予以惩治和预防。从而保护更为广泛的公民性权利。
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