民事诉讼法修改与纠纷解决机制的重构----关于在中国建立临时仲裁制度若干问题的理性思考/叶晓春(6)
二、临时仲裁在中国实践基础缺失的分析
1关于对临时仲裁的 “承认及执行”
1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》) 中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决，”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”.我国于1958年加入了《纽约公约》,签订了相关司法协助协定并明确承认临时仲裁的效力.全国人大常委会在1986年做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”.对于我国在有了前面诸多法律行为的前提下没有在仲裁法中规定临时仲裁,有学者颇感不解,认为, “这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据”.18 也有学者为我国仲裁法“对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则”19 而深感不安.那中国政府为什么不急于在实践中承认临时仲裁呢? 我们知道,临时仲裁是一种法律制度,而法律制度应社会需求而生成. 社会发展的需要才是其确立的唯一根本. 因此,我们完全不必因有了对临时仲裁的 “承认”却没有实践它而不能释怀,也完全不必为 “可能”存在的“违规”而惴惴不安.
2我国法院对临时仲裁的态度
我国1994年8月31日颁布的仲裁法没有临时仲裁的规定，因此，如果当事人约定在中国进行临时仲裁的，即使是进行了临时仲裁，也不具有执行力，即当事人无权要求我国法院执行由此而产生的仲裁裁决。尽管如此，这并不意味着我国完全否定临时仲裁制度。仲裁法仅限制在中国完成的临时仲裁，在中国以外制作的临时仲裁裁决，一般能够依照我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的规定和民诉法的对等原则在我国得到承认与执行。2001年初，《人民法院报》刊载了《中国法院对仲裁的支持与监督》的文章，最高人民法院院长肖扬就临时仲裁问题回答了记者的提问,肖扬院长认为：“中国法院在司法实践中，首先应当遵守现行法律的规定，同时注意对临时仲裁问题进行研究和探讨。从充分体现当事人的仲裁意愿、鼓励支持仲裁事业的发展，创造良好的投资环境角度考虑，如果临时仲裁地国法律允许临时仲裁，中国法院在个案中也原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性”。由此可以看出,目前我国司法实践对临时仲裁的所持的态度是否定的,或者说成认的程度是极其有限的.也就是说,在目前的中国,临时仲裁没有付诸实践的可能.换句话说,就是没有实践的基础.正是因为没有实践的基础，“临时仲裁将仅仅只是‘个人间的行为’，从而不能做为制度而建立”.20
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