试论我国宪法变迁制度/黄奕新(5)
三是宪法判例。司法机关审理案件，关系公民、法人的具体人身和财产权益，当出现法律漏洞或冲突时，需要依据宪法的基本原则和精神，进行利益衡平，因此宪法判例也不可或缺。但注意，此处的宪法判例不是指宪法诉讼中的判例，而是指普通法院审理普通案件所形成的能引起宪法规范实质内容变动的判例。至于宪法诉讼中的判例，因我国违宪审查不大可能走司法审查路径，而且违宪审查对宪法变迁的意义不属本层面，故相关问题在下文讨论。
因此，在国家机关权力这个层面上，宪法变迁可以而且应当在立法、行政、司法这三个权力系统中，按照其各自功能和属性来进行恰当地分配，进而分别创设宪法解释、宪法惯例和宪法判例制度。除了这些形式，立法机关实际上还可以通过制定基本法律，行政机关通过制定行政法规，司法机关通过作出司法解释，进行宪法变迁活动，特别是在宪法规范过于欠缺和模糊时，这种情形显得尤为必要和常见。但这些形式不属宪法变迁特有的范畴，而且要配之以违宪审查方得符合宪政原理。
(二)基于主权者的默认：违宪审查
在引起宪法实在规范变动的角度上说，宪法变迁与宪法修改具有同质性。而修宪权，学者公认本质上应当同制宪权一样归属于主权者，只是出于效率与成本的考虑，各国才不得不赋予代议机关行使。宪法变迁是宪法规范在长期的社会生活中自然适应的过程，离开广大人民群众的拥护或默认，其将无法完成，这当中天然地包含着主权者制宪权力的作用。况且，如果将广大人民群众排除于宪法变迁过程之外，难保国家机关不利用宪法变迁将自己的“私货”加进去。套一句耳熟能详的政治宣言，那就是说，“我们所做的一切，都要以人民群众满意不满意、高兴不高兴、拥护不拥护为标准”。以此观之，笔者断言，主权者具有参与宪法变迁的天然合理性。所以，我们在创设宪法变迁制度时，必须为主权者的参与和起最终决定作用，提供宪法制度上的支持。在此，笔者窃以为，违宪审查制度正可以提供这样一种支持。通过赋予主权者违宪审查启动权，当社会现实与宪法实在规范冲突时，主权者看到社会现实的合理性时，将因为对表面“违宪”的社会现实予以默认，而不会启动违宪审查程序；反之，当国家机关进行不当的宪法变迁活动时，主权者将不再保持沉默，并有机会通过违宪审查制度予以矫正。这样，本文开篇提及的所谓“良性违宪”的悖论将得以解决，因为在“有效的”、“能完全发挥作用的”违宪审查制度的控制下，一个违宪行为如果不会受到法定程序的否定，就能被推定为是“良性”的，从而使其在实质上和形式上都合乎宪政理想。
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