法治的困惑/周倍良(4)
从这个意义上，我们会发现许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的。这在中国古代社会中尤为突出。在传统的乡土结构和社会组织形式下，以一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，可以形成一个地域辽阔的“国”。例如清以前的中国，就是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）实际上无法全面深入到社会之中；“国”既无法提供有效的法律服务，也无法全面地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，乡土社会本身仍然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。 但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。[9]在这个意义上，中国古代社会是有“法治”的。
但随着社会的扩大，传统熟人社会瓦解，特别是在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的，潜在的买方和卖方都是复数，且不很熟悉，甚至完全陌生，整个社会完全进入了一个陌生人社会。又由于传统道德基础的崩溃，以前“乡土社会”下的特有的制约机制不复存在。交易和交往完全在一种风险和博弈中，从而给整个生活带了不便。随着近代以来民族国家的建立，为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，产生了现代的规模化的法律生产——“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。在唯理主义传统和科学主义的影响下，促成了以制定法为特征的近代大规模的立法运动。由此，制定法一举取代此前的“习惯”（如乡规民俗、行业规范等）在社会中的主导作用而正式“君临天下”、统摄一切。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。[10]当然在这个过程中，制定法为国家现代化的推进起了功不可抹的作用，如建立统一的国内市场、打破地域限制（地区保护主义）、保障交易安全等。但同时它也在这个过程失去控制，法律成了社会一切规范的指标和准则（意思形态化），制定法泛滥，不断越界而吞噬其他规则空间。法律自身陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。[11]词开始与物的分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。从而造成了一系列法治的困境，如变法与法治的悖论、法律与立法的紧张。
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