法治的困惑/周倍良(7)
然而正如前所述，一个社会生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而是社会生活之中是否体现出规则。在这个意义上，法律应该是二元而非一元的。正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代的立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起到一种辅助性作用。
还是拿前面材料为例，燃放烟花爆竹这样一个凝聚中华民族文化和传统的代表和象征。几千年来，它被视为是再正当不过的事情了。爆竹于中国春节就如圣诞树于西方之圣诞节一种缺少不得。但现在老革命遇到了新问题，它“沦落”成民族陋习、落后的表现，不该继续保留，应予以禁止。这时，我们可以看到立法者的声音与历史上的“破四旧”、“移风易俗”竟是如此惊人的相似。在这里，立法者们忽视了一点，即我们并不比祖宗要高明多少，或者说文化本来就没有高低之分。几千年来，中国人都是在爆竹声声中享受着乐趣、迎来新春，祖宗并没有因为它的一些缺陷就将它抛弃。从更广意义上讲，这个世界上任何一项活动都存在危险与挑战，而人们不会因为危险的存在而停止对世界的探索。在这里，立法者们表现的最突出的是对习惯（风俗）的轻视和不信任，简单地将之当成“尾巴”而割掉。要知道任何一项习惯的形成都是一个民族历经长时间的磨合和培养而形成的，它既是一种符号又是人们身、心的寄托。任何一种武断的阉割，都将是对民族文化、传统的伤害。同时，我们还应看到在这一传统延续几千年的时间里，人们得到的欢乐远远多于它的危害（或者说危害可忽略）。这也正好说明人民群众在这个习俗中形成了自己的生活经验（内生秩序），即怎样趋利避害、控制危害。在这一点上，我们应相信人民的智慧。
三 国家、社会与个人
如前面所说，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。一方面，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在一种间接控制的基础上，其政治权利并不是“一竿子插到底”，只达到县一级，而“乡土社会”则在很大程度上是个自治社会。而另一方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们生活在礼俗、习惯和其他传统权威为基础的“社会”中，他们需要面对的是“绅权”为标志的乡土秩序。当然这一情形并不一定表明国家与社会之间的截然分裂；相反，它表明传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。在这种格局下，国家、社会、个人呈现出一种有致的“差序格局”。这种结合的好处之一是，国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的“不足”可用礼俗（习惯法）来补充，政治统治的成本可降低到最小程度。
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