法治的困惑/周倍良(8)
在这种秩序下，个人虽然不像现代的个人那样享有法律所保障的自由，但也并非没有自由。有些人甚至认为，传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指一种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[14]这种相对稳定状态的获得与保持，确实不是依靠法律，而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中，一方面，国家在社会事务中扮演一个相对消极的角色；另一方面，在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织，这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力，但至少在客观上是国家与个人之间的一道屏障。在这个意义上可以说，传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家，而是来自于社会；不是来自于法律，而是来自于传统和习惯。值得注意的是，在欧洲古典政治理论中，社会（或更确切说，市民社会或曰公民社会[15]）的存在，对于保障个人自由和政治民主也具有重要意义。[16]
但是，当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处，如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们一旦认识到这一点，国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动，以及后来的一系列政治变革与社会运动，我们可以看到一种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立一套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治，而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员；最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。在此过程中，现代法律制度引进和建立，法律为国家所用。新的法律成为一种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上，新的法律也是国家的新武器。[17]
现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的一部分，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同一件事；另一方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。[18]
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