关于INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案的答辩意见分析/康凯(2)
三、 关于是否构成直接侵权问题
这里有必要先介绍一下，Intel和东进公司各自所销售的语音卡产品中都包含有一个应用程序开发工具包，用户购买了任何厂商销售的语音卡产品后，都要利用其中的开发工具包来开发相应的应用程序，然后才能正常发挥语音卡的各项功能。这个开发工具包由驱动程序层、动态链接库文件层和应用程序接口层等多个软件和文件组成。其中的接口层包含有一个用来对整套软件编程所必须用到的函数进行定义和描述的“头文件”。基于“头文件”的这一性质和作用，用户在购买某一个厂商生产的语音卡产品并利用其中的开发工具包开发出自己对该语音卡的应用程序后，如果想要改用别的厂商的语音卡产品，则后一产品中的开发工具包必须使用与前一产品的开发工具包相同的函数定义和描述，也即只有使用相同的“头文件”，才能使用户基于前一产品所开发的应用程序可以在后一产品中进行兼容使用，否则用户就需要对其已有的应用程序进行大改甚至重新开发。由于Intel在这个产品市场中占据老大地位，所以东进公司的产品若想与其竞争，就必须从技术上解决东进公司语音卡与用户原来基于Intel开发工具包SR5.1.1所开发的用户应用程序之间的兼容使用问题，也就是要利用与“Intel头文件”内容相同的函数定义和描述来开发东进公司语音卡中的开发工具包。事实上，东进公司目前对Intel市场地位造成冲击的DN系列语音卡产品中的NADK开发工具包，就是与“Intel头文件”兼容的，这样，原来使用Intel产品的用户，在改用东进公司的DN系列语音卡时，对其原来使用Intel SR5.1.1开发工具包所开发的应用程序，就可以在基本不变动源代码的基础上进行重新编译链接，从而移植到东进公司的产品上继续使用。
本人认为：兼容本身并不必然意味着构成侵权，而关键要看其是采取何种方式去兼容。如果未经权利人许可而直接复制软件或其中任何部分以达到兼容目的则可能构成侵权，但如果只是利用他人软件中的函数、参数、变量的定义和描述来开发自己的软件，则可能并不构成侵权。具体而言，我认为应从以下几个方面进行抗辩：
1、 INTEL首先必须证明其是SR5.1.1软件的权利人。如果INTEL是原始权利人，其作品可以依中国的著作权法自动获得保护，这自然没有争议（因为美国也是伯尔尼公约的缔约国）。但如果其是著作权的继受主体，那么就要考虑受让人享有著作权的时间、地域范围是否受到转让协议的限制了。在本案中，英特尔在庭上出示了该软件的美国版权局登记证书，根据证书，英特尔并非原始著作权人，而是书面受让人。但英特尔没有提供转让协议，因而无法判断其受让时间和范围，“也就是说其受让时间是否到期，受让是只在美国，还是在全球都说不清。”基于此，其著作权无从确认，所以INTEL需要提供转让协议等补充证据。
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