关于INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案的答辩意见分析/康凯(4)
a、NADK中只是使用了头文件中定义的函数、参数、变量，并未直接复制头文件，而这些函数、参数、变量等等是属于数学或计算机领域中的概念、定义，因此是属于利用公共领域的知识。
b、由于头文件中不能变动的只是函数、参数、变量等，而语句本身的顺序和其他部分是可以修改的，所以东进公司应该可以提供证据证明NADK中内含的头文件已经不是SR5.1.1中的头文件了，对于其中的语句已经做出了修改和变动。因此，东进公司并没有直接复制，完全照搬INTEL的头文件。
c、使用头文件中的函数、参数、变量来定义自己程序当中的函数或变量，这只是利用了头文件的思想，并非利用了其思想的表达，依据《计算机软件保护条例》第六条“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，故而头文件中如何定义和描述函数、参数、变量本身是一种思想，是不受版权保护的。
d、如前所述，由于NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容就必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。所以兼容就意味着必须使用与INTEL头文件中相同的函数定义和描述，依据《计算机软件保护条例》第二十九条“ 软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”因此，东进公司可以以“可供选用的表达方式有限”而主张免责。
四、 关于是否构成间接侵权的问题
这里有必要先简单介绍一下知识产权法上的间接侵权行为的法律依据和构成要件：除了商标法外，我国大部分知识产权法律法规并未明确规定间接侵权行为。因而处理有关间接侵权的案件一般是按照《民法通则》130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”和《民通意见》148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的原则性规定处理。一般说来，知识产权的间接侵权行为的成立必须具备以下条件：a、必须有帮助、教唆行为的实际发生；b、一般应有直接侵权行为发生；c、行为人主观上是故意的心理状态。
关于东进公司帮助用户获得别人的“头文件”，告诉用户如何利用别人的"头文件"，是否构成帮助侵权要看具体的情况。著作权法中讲到著作权侵权都是直接侵权行为，包括复制、发行、通过信息网络传播等等都是指直接的侵权行为。如果没有直接的行为是不会构成著作权法意义上的侵权。对于间接侵权，在中国著作权法里面有没有明确的规定。目前来看著作权法层面的间接侵权构成还是值得讨论的。不但要看是否有实际发生的帮助、教唆行为，还要看其他的构成要件，比如使用目的的唯一性和侵权故意等。从本案来讲，并不是说东进公司对用户有提示的行为就一定构成侵权，也要考虑主观的目的和后果，以及有没有其他使用结果的可能。另外，由于INTEL只提供了通过“陷阱取证”获得的两段对话录音，所以仅仅以此来认定东进构成间接侵权是证据不足的。而且也极有可能不被法院采信。（具体论述见“关于陷阱取证的问题”这一部分）
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