“婚内强奸”之探讨/黄乔稳(2)
二、婚内强奸——丈夫构成强奸罪的主体不应该成立
婚内丈夫不能否构成强奸罪的主体，因为新《刑法》把“罪刑法定”作为一项基本原则，取消了“类推制度”，并未有“强奸妻子罪”这一法律规范，因此对新《刑法》第２３６条规定的犯罪主体，不能作任意扩大解释，应根据立法原意，依法定罪量刑，既不能感情用事、曲解法律，也不能机械地套用法律、乱定罪名、滥施刑罚，违反“罪刑法定”原则。婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为是“婚内强迫性行为”。
“ 婚内强迫性行为”不构成强奸罪，即不存在婚内强奸。主要依据是：（1）婚姻关系存续期间不应该有“奸”的问题存在。因为按照有关汉语辞典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，它与通奸、强奸一样，是非婚姻关系内的不正当男女关系，丈夫与妻子间无奸可言。另外，构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件。其中，“强”是手段、形式；而“奸”才是强奸罪的前提和本质。光“强”无“奸”，不是强奸，有“强”有“奸”，才能定强奸。（2）婚姻契约论。即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，以这一合法契约为前提，即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，也不属于强奸罪的范畴。（3）道德调整论。即合法的夫妻关系受法律保护，夫妻双方均有性生活的权利义务，因此，丈夫不应该成为强奸罪的主体，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，则属于道德调整的范围。（4）如果认为这种婚内强迫性行为构成强奸罪，那么势必会使得丈夫经常处于提心吊胆的状态，会给家庭生活带来不稳定的因素，而且可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子报复丈夫的手段合法化。（5）如果丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发上性行为，那么，妻子拒绝的并不是性行为本身，而是丈夫的暴力或者胁迫行为，因此，也不应成立强奸罪。
夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，甚至是丈夫不顾妻子反对，采用暴力与妻子强行发生性关系，均谈不上对妻子性权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且，婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子性交的行为，不构成对妻子的“强奸”，即认为“婚内无奸”。
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