“婚内强奸”之探讨/黄乔稳(3)
试想：如果丈夫强迫妻子发生性关系能被称为强奸的话，夫妻正常的性生活是否也可以叫做通奸或和奸？如果丈夫强迫妻子发生性关系能被判强奸罪的话，丈夫以暴力手段向妻子要钱要物是否构成抢劫罪？丈夫瞒着妻子从家里拿钱拿物是否构成盗窃罪？
三、“婚内强迫性行为”不是强奸行为
“婚内强迫性行为”与强奸的本质区别是：强奸的行为主体不享有与被强奸主体发生性行为的权利，强奸者所实施的暴力或胁迫手段的目的是，首先“取得”这种发生性行为的权利然后使用它，丈夫与强奸者的不同正在于他享有与妻子发生行为的法定权利，丈夫强迫妻子发生性行为勿需取得发生性关系的权利，他对妻子实施暴力或胁迫的手段，实质上是对其法定性交权利的滥用，不存在强奸问题！
1、从刑法学犯罪构成理论角度上讲 强奸罪的本质特征是非法性关系，而婚内性关系是合法的。婚内丈夫与妻子发行性交，是双方在行使自己权利同时也在履行义务，虽说丈夫有时滥用权利，但不能构成强奸罪的主体。丈夫违背妻子意志强行与妻子性交行为的最大区别，就在于“行为人”与“被害人”之间有一层特殊的夫妻关系。可以这样说，只要妇女自愿与男子发生性交行为，男子的行为就不能是强奸行为，因为这时男子已获得与妇女发生性交的权利。男女一旦自愿结为合法夫妻，表明男女双方自愿将性交权利终身授予对方，并经过婚姻登记机关的“注册”、“公证”(履行登记手续并颁发《结婚证》)，且得到法律的默示、认可，随之受法律保护，除非依法解除婚姻关系，双方才将这种权利各自收回。我们不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，丈夫即使违背妻子意志，而强行与妻子发生性行为，只能是说丈夫滥用自己权利。所以说，对新《刑法》 第236条即强奸罪的犯罪主体，应认定不包括婚内丈夫，其犯罪对象(妇女)不包括婚内妻子 。刑法对强奸罪的构成主体，应当排除具有合法婚姻关系的男子，丈夫强迫妻子不属于刑法调整范畴。强奸罪侵犯的客体是妇女性的权利，即在违背妇女意志情况下进行的。因此，“婚内强迫性行为”不是强奸行为。
2、从婚姻法学等角度上讲 婚内强迫性行为虽是违背妻子意志，但不违法，属道德调整范畴。夫妻关系是具有夫妻身份而产生的人身关系，夫妻之间相互享有身份权，这一身份权突出体现在互以对方为配偶，并互有相应的权利和义务。丈夫之所以有丈夫的权利，因为他具有丈夫的身份，妻子之所以享有妻子的权利，因为她具有妻子的身份。“人们把第三者同有夫之妇或者有妇之夫之间的性关系称之‘不正当的两性关系’，除因它是不道德的以外，就是因为他(她)们之间不具有法律规定的夫或妻的身份。相反，谁也不把夫妻间的性关系说成是‘不正当的两性关系’” 。夫妻之间的性关系是“正当的两性关系”。男女双方一旦确立了合法的夫妻婚姻关系，便会随之形成夫妻间特定的权利和义务关系，而双方同居，过性生活，既是夫妻双方享有权利，也是双方所负担的义务。
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