“婚内强奸”之探讨/黄乔稳(7)
我国的现行刑法以及1979年的刑法，对丈夫能否构成强奸罪的主体，都没有排除或者规定。但专家提出配偶权、夫妻忠实的依据是:第一、 男女之间有互相忠实、互相扶助、互相继承遗产、相互间有同居等权利。从理论上讲，结婚是一种承诺，是男女双方许可对方有在遵守道德的情况下有目的地同配偶性交的权利，同时也有满足对方性交的义务，对承诺应该实现。第二，从制度上说，我们国家实行的是一夫一妻制，姘居、通奸等行为违背了一夫一妻制的规定。第三，从国外的立法来看，许多国家都规定夫妻有互相忠实的义务。故保护公民的配偶权很有意义。所以，确定配偶权自然也就无所谓“婚内强奸”了。在国外，一些国家和刑事立法明确规定，丈夫强迫妻子的不构成强奸罪。例如，德国、瑞士刑法典就把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。在美国某些州，强奸罪仅仅是指男方未经除自己妻子以外的女方同意，使用暴力与其发生性关系的行为。民间有句俗话:锅碗瓢勺没有不相碰的， 家家都有本难念的经。夫妻间闹点矛盾，以致发生“不愉快的事情”也是常有的，不可小题大作。不可把“婚内强迫性行为”当作“婚内强奸”。
因此，丈夫违背妻子的意志发生性行为不应该构成违法和犯罪。丈夫不经妻子同意，违背妻子意志，采取暴力或威胁手段，强行与其发生性行为，原则上不能作为犯罪来对待，情节特别严重的，可按虐待家庭成员罪来处理，但不应列入强奸罪。如果夫妻因感情确已破裂，诉讼离婚的，法院调解同意离婚的，只要一方拒收《民事调解书》或者调解不成判决离婚的，在判决书尚未生效期间，或者一方提出上诉至二审法院未作出维持离婚判决之前，他们的合法婚姻关系仍然存在，此时丈夫强迫与妻子发生性行为，仍不能构成强奸罪，如后果严重的，可按侮辱妇女罪处理；对于已领取结婚证明，尚未同居也未曾发生性行为的，或者夫妻因感情破裂长期分居，而丈夫采取强迫手段与妻子发生性交，仍不能构成强奸罪。
在现实背景下，将婚内强奸不作犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。市场经济体制的不断完善，决定着中国社会将变得更加自由，人将更为独立和更为个体化，刑法对个人自由的保护也将更为有力。由于丈夫与妻子身份关系的特殊性和家庭生活环境的特殊性，在司法实践中，司法机关对婚内强奸的界定非常困难，惟一标准是盾丈夫有无违背妻子的意愿并且是否使用暴力或威胁手段来达到目的，可这家庭婚姻内部的隐私问题，法律怎能分得清哪次是妻子同意的，哪次是违背妻子意愿的? 哪些是情节属暴力或威胁，哪些情节不属于暴力功威胁? 综上所述，在夫妻婚姻关系存续期间，他们的婚姻关系还没有被解除，他们仍然是夫妻关系，仍然互为家庭成员，不管是正常的夫妻生活中，还是在离婚诉讼期间，只要法院的裁判文书还没有发生法律效力，他们的婚姻关系还没有解除，丈夫采取暴力手段强行与妻子发生性交行为，都不能构成强奸犯犯罪的主体，情节严重的，应按虐待家庭成员、伤害、侮辱妇女等罪定罪判刑，“婚内强奸”不应该存在。
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